DOU 30/03/2022 - Diário Oficial da União - Brasil

                            Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001,
que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil.
Este documento pode ser verificado no endereço eletrônico
http://www.in.gov.br/autenticidade.html, pelo código 05152022033000017
17
Nº 61, quarta-feira, 30 de março de 2022
ISSN 1677-7042
Seção 1
Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas
tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:
(...)
a) realizar transferência voluntária de recursos da União aos Estados e
Municípios, e dos Estados aos Municípios, sob pena de nulidade de pleno direito,
ressalvados os recursos destinados a cumprir obrigação formal preexistente para
execução de obra ou serviço em andamento e com cronograma prefixado, e os
destinados a atender situações de emergência e de calamidade pública; (grifo nosso)
132. Assim, consolidado o entendimento de que o conceito de "ações sociais"
previsto no art. 26 da Lei nº 10.522 é constitucional e uma exceção lícita às exigências
para realização de uma transferência voluntária, como tratado por nossos Tribunais
Judiciais, resta delimitar quais seriam estas ações, já que como visto, devem elas
encontrar base constitucional para que se possa ser realizada a transferência voluntária,
mesmo com inadimplemento do ente público registrado no CADIN.
133. Nessa esteira, como já destacado neste Parecer, consonante o Parecer
GM - 27, há duas premissas que devem ser preenchidas para que determinada ação
governamental seja qualificada como "ação social" para os fins do art. 26 da Lei nº
10.522, de 2002, quais sejam: a ação "deve objetivar o atendimento de um direito social
previsto constitucionalmente"; e "deve ter caráter obrigatório para o Poder Público",
sendo que esta segunda premissa "explica a natureza excepcional da norma em
comento: a União não poderia deixar de executar as ações em benefício dos cidadãos
titulares dos direitos sociais apenas porque o Estado, o Distrito Federal e o Município
onde eles residem não cumpriram as obrigações assumidas anteriormente. Isso seria
punir os cidadãos pela desídia de administradores, postura que certamente não
encontra respaldo constitucional".
134. Ainda na forma do Parecer GM-27, as "ações sociais" a que se refere o
art. 26 da Lei nº 10.522, de 2002, "são aquelas ínsitas no Título VII, da Constituição da
República (arts. 193 a 217) referente à ordem social, nesta abrigando, principalmente, as
questões relativas à seguridade social, à saúde, à previdência social, à assistência social,
à educação, à cultura e ao desporto".
135. Cabe, todavia, um complemento ao conceito de ações sociais traduzidos
pelo Parecer GM-27. Isto porque o conceito além de possuir uma faceta jurídica, também
se reveste de uma faceta técnica. Explico.
136. Como demonstrado ao longo deste Parecer, a licitude e constitucionalidade
do art. 26 da Lei nº 10.522/02 vem do fato de que a exceção às exigências para realização de
transferências voluntárias não decorrem apenas da lei ordinária, mas sim da Constituição
Federal, em relação as ações e políticas em que o texto maior cria uma obrigatoriedade de
ação estatal em prol da população e do interesse público.
137. Nesse sentido, as ações sociais aptas a excepcionar as exigências legais
para realização de transferências voluntárias são aquelas que encontram fundamento
jurídico na Constituição, devendo objetivar o atendimento de um direito social e possuir
caráter obrigatório para o Poder Público. A título exemplificativo podemos citar:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a
moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à
maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 90, de 2015)
Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como
objetivo o bem-estar e a justiça sociais.
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de
iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos
à saúde, à previdência e à assistência social.
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros
agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção,
proteção e recuperação.
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de
caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o
equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
Art. 203.
A assistência
social será
prestada a
quem dela
necessitar,
independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: (...)
Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será
promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento
da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.
Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e
acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das
manifestações culturais.
Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-
formais, como direito de cada um, observados:
Art. 218. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a
pesquisa, a capacitação científica e tecnológica e a inovação. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 85, de 2015)
138. Sobre o aspecto jurídico, na linha dos Tribunais Pátrios, estes seriam
alguns exemplos de ações sociais que poderiam excepcionar a regra das adimplência
no CADIN para realização da transferência voluntária. Este é o primeiro passo que
garante a aplicabilidade e validade do art. 26 da Lei nº 10.522/02.
139. Entende-se, todavia, que nem toda ação de Cultura, por exemplo, pode
ser
considerada
uma ação
social
simplesmente
por
estar prevista
no
texto
constitucional. Isto porque o conceito da expressão "ações sociais", para o fim da Lei
nº 10.522/2002 deve ser resultado de uma interpretação restritiva, teleológica e
sistemática, mormente diante do fato de que qualquer ação governamental em prol
da sociedade poderia ser passível de enquadramento no conceito de ação social.
140. Assim, além da previsão constitucional, deve a Administração Pública,
ao realizar uma transferência voluntária e constatar que o ente que irá pactuar o
ajuste convenial encontra-se inadimplente no CADIN, justificar a realização da
transferência com base no art. 26 da Lei º 10.522/02, demonstrando a natureza
constitucional da exceção e que o objeto daquele convênio/contrato de repasse em si
é considerado uma ação social por trazer os benefícios à população local do ente
convenente, definindo assim porque considera aquele objeto uma ação social.
141. Deste modo, justifica-se a excepcionalidade da exceção e garante-se
efetividade à Constituição Federal.
142. Em outros termos, a Constituição Federal permite que o Poder Público
excepcione os requisitos de adimplência legal para ações sociais do esporte (art. 26 da
Lei nº 10.522/02 c/c art. 217, CRFB), todavia, dentro do universo de convênios e
contratos
de
repasse cuja
matéria
envolva
o
tema
esporte,
poderá a Pasta
competente, de forma justificada e fundamentada, definir o que deve ser considerado
como ação social.
143. Esta definição poderá ser exarada em cada caso concreto, mediante
manifestação técnica, ou de forma prévia, desde que a Pasta ministerial elabore
normativo já definindo, dentro de suas atribuições, quais ações são consideradas ações
sociais para efeito do disposto no art. 26 da Lei nº 10.522/02.
144. Nesse sentido, a Constituição Federal possibilita aos Ministros de
Estado "expedir instruções para a execução das leis", como é o presente caso, a
definição dentro das matérias daquele órgão administrativo do que se considera ações
sociais. Estando tal normativo em consonância com o art. 26 da Lei nº 10.522/02 e as
atribuições concedidas pela Lei Maior.
Art. 87. Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores
de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos.
Parágrafo único. Compete ao Ministro
de Estado, além de outras
atribuições estabelecidas nesta Constituição e na lei:
I - exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades
da administração federal na área de sua competência e referendar os atos e decretos
assinados pelo Presidente da República;
II 
-
expedir
instruções 
para
a
execução 
das
leis, 
decretos
e
regulamentos;
III - apresentar ao Presidente da República relatório anual de sua gestão no
Ministério;
IV - praticar os atos pertinentes às atribuições que lhe forem outorgadas ou
delegadas pelo Presidente da República. (grifo nosso)
145. Desta forma, entende-se que a aplicação do art. 26 da Lei nº 10.522 para o
conceito de ações sociais na forma trazida por este parecer, garantirá sua aplicação a partir
do resultado de uma interpretação restritiva, teleológica e sistemática, como preconizado
pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e de acordo com a Constituição Federal,
norma fundamental que orienta a interpretação de todas as demais leis.
III - CONCLUSÕES E ENCAMINHAMENTOS
146. Ante o exposto, conclui-se que:
a) De acordo com o art. 25, § 3º, da Lei Complementar nº 101/2000; o art.
26, caput, da Lei nº 10.522/02; e o art. 13, caput, Lei n° 13.756/18; configuram
exceções ao regime de impedimentos à transferência voluntária de recursos: educação,
saúde, assistência social, garantia da segurança pública, execução da Lei Penal,
preservação da ordem pública, da incolumidade das pessoas e do patrimônio, proteção
às vítimas e testemunhas, ações de defesa nacional, ações em faixa de fronteira, ações
sociais, dentre outros tenham previsão legal específica, desde que haja fundamento
constitucional que dê suporte à exceção criada legalmente;
b) A Lei Fundamental previu lei complementar para versar normas gerais
sobre finanças públicas, gestão financeira e patrimonial da administração, fiscalização,
mas também reservou lei ordinária para a especificação de critérios (e exigências) a
serem obedecidos previamente às transferências de recursos. Os dispositivos que
previram a edição de lei complementar devem ser interpretados sistematicamente com
os demais, notadamente os que predeterminam expressamente a publicação de lei
ordinária para assuntos específicos, como analogicamente ocorreu com o art. art. 195,
§ 10, da CRFB: "a lei definirá critérios de transferências de recursos para o sistema
único de saúde e ações de assistência social da União para os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios, e dos Estados para os Municípios, observada a respectiva
contrapartida" (art. 195, § 10, da CRFB). Assim, a matéria é pertinente ao legislador
ordinário, ainda que nada impeça a edição de lei complementar;
c) O conceito de ações sociais, para os fins do art. 26 da Lei nº 10.522, de
2002, são concretizados e identificados através de duas premissas: (a) a ação, objeto
da transferência voluntária "deve objetivar o atendimento de um direito social"; e
(b)"deve ter caráter obrigatório para o Poder Público", sendo que esta segunda
premissa "explica a natureza excepcional da norma em comento: a União não poderia
deixar de executar as ações em benefício dos cidadãos titulares dos direitos sociais
apenas porque o Estado, o Distrito Federal e o Município onde eles residem não
cumpriram as obrigações assumidas anteriormente. Isso seria punir os cidadãos pela
desídia 
de
administradores, 
postura
que 
certamente
não 
encontra
respaldo
constitucional" (Parecer GM-27).
d) Assim, em conformidade com os Tribunais pátrios (REsp 1.527.308/CE,
Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 5/8/2015), encontra-se
fundamento constitucional para caracterizar como "ações sociais" o objeto que visa o
atendimento dos direitos sociais assegurados aos cidadãos, como aqueles mencionadas
na Constituição Federal, nos artigos 6º, 193, 194, 196, 201, 203, 205, 215 e 217
(alimentação, moradia, segurança, proteção à maternidade e à infância, assistência aos
desamparados, ordem social, seguridade social, saúde, previdência social, assistência
social, educação, cultura e desporto).
e) É possível que os Ministérios definam, através de ato normativo, quais ações
são consideradas "ações sociais" para efeito do disposto no art. 26 da Lei nº 10.522/02,
dentro das atribuições e competências das matérias tratadas e políticas públicas executadas
no âmbito de cada Pasta.
f) Segundo o art. 20, § 2º, da CF, a faixa de até cento e cinquenta
quilômetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de
fronteira, é considerada fundamental para defesa do território nacional, e sua
ocupação e utilização serão reguladas em lei. Conforme o art. 26, caput, da Lei nº
10.522/02, a hipótese fora prevista pelo legislador de forma independente e sem
qualquer ligação
com direitos
sociais. Por conseguinte,
não cabe
ao intérprete
subordinar
a
determinação
do
seu sentido
e
alcance
às
demais
esparsamente
especificadas
pelo legislador.
Salvo
o advento
de
expressa
disposição legal em
contrário, se por outro motivo não estiver impedido o repasse, as transferências
voluntárias voltadas às ações em faixa de fronteira não estão adstritas ao regime das
vedações para transferência de recursos a que se refere o art. 26 da Lei nº 10.522,
de 2002, independentemente da natureza do objeto pactuado.
147. Por fim, sugere-se que se dê ciência a todas as Consultorias Jurídicas
junto aos Ministérios, à Procuradoria-Geral da União, à Procuradoria-Geral Federal e à
Secretaria-Geral de Contencioso.
À consideração superior.
Brasília, 14 de janeiro de 2021.
(assinatura eletrônica)
Gustavo Almeida Dias
Advogado da União
Carlos Freire Longato
Advogado da União
João Paulo Chaim da Silva
Advogado da União
Marcela Muniz Campos
Advogada da União
Marcos Henrique Oliveira Andrade Góis
Advogado da União
Marcus Monteiro Augusto
Advogado da União
Michelle Marry Marques da Silva
Advogada da União
Coordenadora da Câmara Nacional de Convênios e Instrumentos Congêneres
Rafael Schaefer Comparin
Advogado da União
Viktor Sá Leitão de Meira Lins
Advogado da União
Notas
1. BARRSO, Luis Roberto. A Dignidade da Pessoa Humana no Direito Constitucional
Contemporâneo: Natureza
Jurídica, Conteúdos Mínimos
e Critérios
de Aplicação.
Disponível 
em 
<http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-
content/uploads/2010/12/Dignidade_texto-base_11dez2010.pdf> Acesso em
08
dez.
2020
2. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 4ª
Edição. São Paulo - SP: Editora Malheiros, 2006.

                            

Fechar