DOU 02/12/2022 - Diário Oficial da União - Brasil

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Nº 226, sexta-feira, 2 de dezembro de 2022
ISSN 1677-7042
Seção 1
146. Nesse contexto, a IRNC mencionou que não seria heterodoxo considerar
esses lapsos temporais (14,06 e 30,92 meses), uma vez que afastaria qualidades
elementares às provas e evidências que a SDCOM deveria fiar-se, a objetividade e
positividade, estatuídas no art. 15.1 do ASMC. Ressaltou também que esta não seria sua
opinião, mas o entendimento expresso do OSC, em ambas as disputas (DS 295 e DS
538).
147. A IRNC mencionou que concordaria com a citação da APERAM sobre esse
tema, em sua manifestação de 30 de junho de 2022, que citou que inexistiria no AA e
no ASMC regras específicas a respeito do período investigado, adotado para coleta de
dados. Mas, segundo ela, foi justamente por isso que essa questão foi levada ao OSC da
OMC.
148. Destacou outro ponto da manifestação da APERAM, que teria citado que
a SDCOM teria atendido devidamente às recomendações mencionadas do Comitê de
Práticas sobre Antidumping. Sobre esse ponto, expressou sua discordância por duas
razões: 1) porque pela própria redação do parágrafo 1º da "Recommendation concerning
the periods of data collection for anti-dumping investigations", o período de investigação
a ser escolhido deve terminar o mais próximo possível da data da abertura da
investigação; e 2) pela mesma Recomendação do item 1, em seu parágrafo 3º, para as
hipóteses em que se dê o descumprimento da regra geral do parágrafo 1º (tal qual se
observaria na presente investigação), assevera ser recomendável à autoridade que
justifique a escolha de período diverso ou específico, o que não teria ocorrido.
149. Assim, destacou que pelos próprios argumentos da APERAM ficaria claro
que o período investigado adotado para
a presente investigação estaria em
desconformidade com as recomendações do Comitê, e contrariaria claros precedentes do
OSC da OMC.
150. Ainda a respeito das colocações da APERAM, especificamente sobre os
fatores que deram causa à defasagem que se observa, a IRNC reiterou que pouco importa
quem deu causa ao lapso temporal. Segundo a empresa, o que tem relevo à investigação
seria única e exclusivamente o uso de dados e provas que constituam, no rigor do art.
15.1 do ASMC, evidências positivas e objetivas.
151. Citou também que a APERAM teria indicado que a fase de consultas ao
Governo investigado como outro fator que teria contribuído para o lapso temporal que se
observa. No entanto, não reconheceu que esse procedimento só tomou 2 meses -
enquanto os pedidos de informações complementares à petição teriam tomado 8 meses,
como abordado na manifestação da IRNC de 14/06/2022.
152. A IRNC, em manifestação de 9 de setembro de 2022, reiterou que
haveria desconformidade dos dados de dano da presente investigação, de abril de 2015
a março de 2020, em relação a precedentes multilaterais posto que defasados (i) em 14
meses em relação à Circular de Abertura, de 2/6/2021, e, potencialmente, (ii) em
aproximadamente 31 meses em relação à determinação final, explicando que tal
entendimento pautou-se em dois precedentes do Órgão de Solução de Controvérsias
(OSC) da Organização Mundial do Comércio (OMC), quais sejam, disputas "Mexico -
Definitive Anti-dumping measures on beef and rice (DS295)" e "Pakistan Anti-Dumping
Measures on Biaxially Oriented Polypropylene Film from the United Arab Emirates (DS
538)"; destacando que em ambas as disputas, o OSC teria reconhecido que as autoridades
de defesa comercial em questão não teriam cumprido com o dever de análise de dano
pautada em provas positivas, cf. os artigos 3.1 do Acordo Antidumping e 15.1 do Acordo
de Subsídios e Medidas Compensatórias (ASMC), ao se pautarem em dados de dano
defasados sem que motivassem ou justificassem tamanha defasagem.
153. Para a IRNC não seria heterodoxo considerar que tais lapsos temporais
teriam o condão de afastar qualidades elementares às provas e evidências referentes à
objetividade e positividade, cf. art. 15.1 do ASMC. Nesse contexto, a IRNC fez menção à
obra "WTO - Trade Remedies", publicada pelo Max Planck Institute for Comparative Public
Law and International Law, especificamente de excerto que faz referência à disputa
"Mexico - Definitive Anti-dumping measures on beef and rice (DS295)".
154. Nesse quadro, a IRNC expôs que concorda com a alegação da Aperam
que segundo o próprio AB Report da disputa "Mexico - Definitive Anti-dumping measures
on beef and rice (DS295)" inexistiria no AA (e também no ASMC) regras específicas a
respeito do período investigado adotado para coleta de dados e que esse entendimento
foi confirmado pelo Comitê de Práticas
sobre Antidumping da OMC em sua
'Recommendation
concerning
the
periods 
of
data
collection
for
anti-dumping
investigations'"; ressaltando que por esse motivo o tema foi levado ao OSC da OMC, que
consignou que uma defasagem dos dados de 15 meses em relação à abertura e de 31
meses em relação à determinação final desconstituiria o caráter positivo e objetivo da
prova, acrescentando que essas seriam qualidades exigidas das provas e exames nos
termos do art. 15.1 do ASMC.
155. Para a IRNC, haveria um gap de 14,06 meses, estando a abertura da
presente investigação em desconformidade a Recomendação de que o período de
investigação a ser escolhido deve terminar o mais próximo possível da data da abertura
da investigação; ademais, porque a mesma Recomendação recomenda à autoridade que
justifique a escolha de período diverso ou específico.
156. Argumentou que pouco importaria quem teria dado causa ao lapso
temporal; de forma que o que tem relevo à investigação seria única e exclusivamente o
uso de dados e provas que constituam, no rigor do art. 15.1 do ASMC, evidências
positivas e objetivas.
1.7.1.2 Das manifestações posteriores à Nota Técnica sobre as informações da
indústria doméstica e o período de investigação
157. O GOI, em sua manifestação final, fez referência à investigação
antidumping encerrada pela Circular SECEX nº 75, de 3 de novembro de 2021. Segundo
o
GOI, nos
termos do
Ofício
nº 727/2021/CGSA/SDCOM/SECEX,
com relação
às
informações fornecidas pela peticionária, concluiu-se que, pela sua dimensão e/ou
natureza, (i) foram consideradas intempestivas, (ii) representaram ajustes significativos
nos dados e (iii) prejudicaram a comprovação da existência de dano à indústria
doméstica.
158. Deste modo, o GOI salientou que no presente caso foram apresentadas
as mesmas informações, devendo ser tomada conduta similar de desconsideração, na
análise de positive evidence consoante Artigo 15 do ASMC.
159. A Aperam, em sua manifestação final, pontuou que a IRNC apresentou
sua resposta ao Questionário sem questionar que o período da investigação estaria
defasado e/ou que demandaria atualização. Apenas após findo o prazo originalmente
previsto para a conclusão do processo, a IRNC, na opinião da peticionária, pelo fato de
a autoridade investigadora ter notificado a empresa de que as conclusões sobre a mesma
levariam em consideração as melhores informações disponíveis, devido à não
apresentação devida da resposta ao Questionário enviado pela SDCOM, passou a alegar
que o período de análise deveria ter sido atualizado.
160. Acrescentou a peticionária que não escolheu o período de análise, assim
como o fez na petição antidumping. Acrescentou a situação atípica da presente
investigação, que foi conduzida sob o contexto da pandemia e que incorreu em grande
esforço na organização da petição inicial da presente investigação. Ao final, expressa
concordar com o entendimento da SDCOM.
161. Em suas manifestações finais, a IRNC aduz que no bojo da presente
investigação, a SDCOM não atendeu às regras e à jurisprudência do Órgão de Solução de
Controvérsias (OSC) da Organização Mundial do Comércio (OMC) de exame objetivo e
pautado em provas positivas do cenário de dano que necessita de dados correntes, e não
houve justificativa clara e devidamente motivada para exceção poder ser feita para
relevar tal regra; assim como não houve nenhuma tentativa por parte da autoridade em
atualizar o período de investigação, tampouco uma discussão sobre a impossibilidade de
se atualizar os dados.
162. Nesse quadro, a IRNC assevera que que a SDCOM relevou e ignorou os
detalhados elementos e considerações trazidos, nos quais poderia ter constatado que a
satisfação de "outros elementos" no presente caso se observa em igual ou maior grau
que aquele do caso do DS 295.
163. Para a IRNC, o argumento da SDCOM contrário ao posicionamento da
IRNC é que a análise temporal não seria somente uma análise objetiva e matemática na
contagem dos meses, mas também precisa considerar outros fatores. Entretanto, a IRNC
aduz que no caso da disputa DS 295, cinco outros fatores foram postulados, assim como
no DS 538 outros fatores também foram analisados além do hiato temporal.
164. Nesse contexto, a IRNC destaca que nunca relacionou a defasagem
temporal a uma "simples" contagem dos meses e, assim, uma violação per se do artigo
3.1 do ADA ou respectivo artigo 15.1 ASMC, tendo trazido elementos para correlacionar
ao caso concreto, analisando em detalhes também os outros fatores trazidos pelo Órgão
de Solução de Controvérsia da OMC, demonstrando que esses outros fatores também
ocorreram no presente caso; os quais, porém, não teriam sido comentados pela SDCOM
na NTFE, embora constassem expressamente das manifestações da IRNC.
165. Para a IRNC, primeiramente, a SDCOM tenta afastar os argumentos sobre
a defasagem dos dados de dano sob o pretexto de que os precedentes DS 295 e DS 538
tratavam de investigações antidumping, o que a IRNC manifesta sua absoluta
discordância, nos exatos termos daquilo que exaustivamente aduziu em manifestações
pretéritas.
166. Ademais, a IRNC relembra também o art. 3.1 do ADA e o art. 15.1 do
ASMC, para destacar, no seu entender, a absoluta identidade entre os textos dos artigos,
de modo que seria improvável existir decisões ou interpretações totalmente díspares, e
repisa que o conteúdo da sua manifestação de 14/6/2022 é absolutamente claro, de
identidade entre o Art. 3.1 do Acordo Antidumping e o Art. 15.1 do ASMC, sendo a
jurisprudência do OSC em antidumping utilizada como referência nas investigações de
subsídios, no "WTO Analytical Index - SCM Agreement - Article 15 (Jurisprudence)", e em
outros julgados do OSC, em que há o expresso reconhecimento dessa correspondência,
para aduzir que restaria evidente, a fragilidade de se adotar um período de investigação
tão defasado, tal qual ocorre na presente investigação.
167. Por outro lado, a IRNC entende que a SDCOM, na NTFE, tenta
demonstrar os potenciais problemas que a pandemia teria causado tanto para a coleta
dos dados, assim como potencial cenário de dano - no que consideraria justificada a
escolha de um período de investigação tão defasado, satisfazendo-se o dever de justificar
um período que não o mais próximo possível, como ensinam os precedentes do DS 295
e DS 538 do OSC da OMC.
168. Para a IRNC, os argumentos trazidos pela SDCOM a esse respeito na NTFE
mostram que se criou um cenário de um "novo normal" onde 25% dos funcionários da
Aperam estariam em home office, informação que não constava dos autos durante o
período probatório; de forma que a IRNC entende tal fato como "curioso", uma vez que
nenhum argumento ou circunstância fática de impossibilidade de obter dados foi
fornecida ou aduzida após a abertura da investigação, e mesmo na sua fase pré-abertura;
de forma que na Circular SECEX nº 40, de 1º de junho de 2021, publicada no D.O.U em
02/06/2021, nada consta sobre eventuais dificuldades que os consultores ou as empresas
pudessem ter passado um ano e meio após o período inicial da pandemia, e que
poderiam servir de motivação ao uso de um período defasado.
169. Noutro giro, para a IRNC, outro argumento bastante pertinente trazido
pela SDCOM seria referente aos problemas que a pandemia poderia trazer ao cenário de
dano por conta de seus possíveis efeitos na oferta e demanda do produto investigado; no
entanto, no entender da IRNC, a citação ao caso do DS 295 feita pela SDCOM, está
correta, porém sua interpretação parece equivocada. Ademais, para a IRNC, a SDCOM
também cita de forma pertinente o caso do DS 538, mas esquece de comentar parte
essencial de sua transcrição, de forma que igualmente ao caso do DS 295, a crítica do
OSC reside no fato que a autoridade investigadora: "não fez nenhuma tentativa para
atualizar os dados investigados e, durante o processo, não forneceu qualquer discussão
sobre a escolha do período investigado".
170. A IRNC assevera que na presente investigação, a SDCOM não promoveu
esse debate ao longo da investigação nem ofereceu uma justificativa no momento da
abertura da investigação para aceitar um período já defasado em 14 meses, e teria
tentado, em momento pós prazo probatório, reinterpretar e ressignificar o passado,
alcançando uma justificativa baseada na pandemia nunca levada ao conhecimento das
partes no curso do período probatório, como legalmente haveria de ser; concluindo na
NTFE que o lapso temporal dos dados (defasagem) estaria "plenamente justificado e
conforme a legislação pátria e multilateral".
171. A IRNC aduz que a discussão para se justificar e aceitar um período de
investigação defasado não deve ser feita apenas no bojo da Nota Técnica, mas quando da
abertura da investigação, de sorte que as partes interessadas pudessem valer-se do
contraditório e ampla defesa para comentar tal justificativa, podendo produzir todas as
provas que lhe são legalmente asseguradas.
172. Para a IRNC, uma autoridade de defesa comercial não pode simplesmente
ignorar um período, principalmente um período corrente, de forma que os dados devem
estar disponíveis para a autoridade, mesmo que ela decida não dar um peso importante
para sua tomada de decisão por qualquer motivo que fosse, não podendo a autoridade
simplesmente presumir que os dados mais correntes seriam piores ou estariam eivados
de efeitos negativos para uma análise de dano e nexo de causalidade; uma vez que o
objetivo de uma autoridade investigadora não é atingir uma determinação final positiva
quanto à existência de dano, mas analisar a necessidade de equilibrar uma eventual
deslealdade comercial, não penalizando um exportador por uma prática passada, mas sim
analisar uma prática corrente e tentar equilibrar tal situação.
173. Dessa forma, para a IRNC, a pandemia não deveria em si ser um
motivador para não se apurar dados e fatos.
174. No entanto, a própria IRNC concorda com a SDCOM de que o hiato
temporal não cria per se uma violação ao regramento da OMC, mas, no entanto, entende
que devem existir também outros fatores que efetivamente tenham impossibilitado a
autoridade investigadora de atualizar o período investigado para um período corrente de
dano.
175. A IRNC aduz que a SDCOM acabou por não comentar cada um dos 5
fatores adicionais que o OSC da OMC trouxe para analisar se o período do caso do DS
295 teria sido adequadamente estipulado.
176. Nesse diapasão, a IRNC entende que demonstrou as circunstâncias dos
casos concretos que deram origem às disputas dos casos do DS 295 e do DS 538 são
rigorosamente observadas no presente caso; e repisa que o art. 35, § 1º, do Decreto nº
1.751/1995 dispõe a respeito da excepcionalmente de se adotar um período defasado,
ressalvando que, no entanto, o ano contábil da Indonésia é de janeiro a dezembro e o
período investigado de abril a março.
177. Desta forma, a IRNC elenca os fatores a evidenciar o vício da SDCOM
perante a normativa e jurisprudência do OSC:
i. O período da investigação teria sido definido pela peticionária, chancelado
e aceito pela SDCOM no momento da abertura da investigação em junho de 2021 e em
todos os meses seguintes até a expedição da Nota Técnica.
ii. Nem ao iniciar publicamente a investigação nem ao longo de todo o prazo
probatório, a SDCOM teria identificado qualquer problema prático para necessariamente
manter esse POI desatualizado;
iii. Não teria sido aportado nenhum argumento, razão ou prova demonstrando
que atualizar os dados por parte da peticionária seria impossível;
iv. Não teria existido, por parte da autoridade investigadora, nenhuma
tentativa no sentido de se atualizar o período investigado;
v. A SDCOM não teria concedido nenhuma razão no sentido de explicar o
porquê não tentou obter dados mais atualizados ao longo de todo o período probatório
e em nenhum momento anterior à Nota técnica. Como esse seria um tema mais
procedimental e não simplesmente material, a autoridade poderia ter abordado essa
discussão no momento da expedição dos prazos atualizados da investigação, mas mesmo
nesse momento de expedição de um documento público a todas as partes interessadas,
a SDCOM teria optado por não se valer do prazo probatório para discutir a opção por
não se utilizar de dados atuais e não avaliar a existência de um cenário de dano
corrente.
178. A IRNC conclui que as características do presente processo preenchem
todos os demais fatores que levaram o OSC da OMC a concluir, naquelas disputas, que
a defasagem temporal levou também ao vício legal de ausência de provas positivas, que
fossem capazes de permitir uma análise objetiva de dano com base em dados correntes
bem como possibilitar uma análise de causalidade; com o intuito de se apurar um direito
que permitisse contrabalancear a eventual existência, simultânea e atual, de práticas
desleais e dano sofrido.
179. Dessa forma, a IRNC assevera que há no presente processo vício
insanável, criando a necessidade de a SDCOM determinar o encerramento do caso sem
a recomendação de imposição de medidas compensatórias ou tentar atualizar o período

                            

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