DOU 02/12/2022 - Diário Oficial da União - Brasil

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Nº 226, sexta-feira, 2 de dezembro de 2022
ISSN 1677-7042
Seção 1
537. Nesta seara, a SDCOM pontua que, muito embora tenha o governo
argumentado em tal sentido, não logrou apresentar evidências que corroborassem tal
afirmação, apesar de instado. Dos resultados da visita in loco, ficou comprovado que o GOI
tem o controle sobre todas as transações realizadas no mercado de níquel, que devem
obrigatoriamente ser informadas ao governo, no mínimo por meio do no RKAB / artigo
11(3) da Regulation MEMR nº 7/2017.
538. Embora de fato o artigo 3 do Regulation MEMR nº 7/2017 vincule o preço
HPM aos royalties, como afirmou o GOI, nada é dito neste artigo acerca da impossibilidade
de outros usos do preço HPM que não para apuração dos royalties. Muito pelo contrário,
o artigo imediatamente anterior, em sua seção 2, já explicitamente estabelece que
"Holders of Metal Mineral Production Operation IUP in selling Metallic Minerals or Coal
(...) produced must be guided by the Metal HPM", e também que "Obligation to be guided
by Metal HPM or the HPB as referred to in paragraph (1) also applies to (...) Operations
in selling Metallic Minerals or Coal produced to its Affiliates".
539. Outros regulamentos oficiais reforçam o entendimento SDCOM, que
indicam ser o preço HPM não apenas considerado para os royalties, como i) a Government
Regulation nº 23/2010, cujo artigo 85 expressamente indica que "exporting minerals
and/or coal produced must be guided by the benchmark price", e que este seja
determinado com base no preço de mercado ou preço de mercado predominante; e ii) o
Decreto of the Coordinating Minister for Maritime Affairs and Investment nº 108/2020 que
diz que a equipe de supervisão do HPM deve se certificar que os preços de vendas estão
de acordo com o HPM.
540. Também a MEMR Regulation nº 25/2018, em seu artigo 33, indica no
mesmo sentido. Neste contexto, muito embora o GOI tenha apontado em sua resposta ao
questionário que o parágrafo 2º de tal artigo faça menção ao preço HPM como referência
para os royalties, o parágrafo 1º também expressamente indica o preço HPM como preço
de referência. Ademais, o artigo 34 de tal regulamento é ainda mais claro quando
rege:
The Minister can stipulate the selling price formula of metallic Mineral for the
nation
interest. (grifo nosso).
541. Por fim, há evidências e declarações de membros do governo, mesmo
antes da alteração de abril de 2020, que também assim indicam, como por exemplo na
seguinte notícia de 2019:
Head of the Investment Coordinating Board (BKPM) Bahlil Lahadalia said the
benchmark nickel mineral price (HPM) of US$30 per ton applies to nickel miners who will
sell nickel ore to smelters with a grade of 1.65 percent to 1.7 percent because they don't
want to sell nickel ore to smelters. export until the end of this year.
"So the price of US$30 per tonne is only valid until December 31. This is an
emergency, the issue of domestic nickel prices later on January 1, 2020 will be discussed
again," he said in a press conference at BKPM, Tuesday (12/11/2019) night.
According to him, the nickel price benchmark is not affected by the rising or
falling world nickel prices. The nickel price benchmark for this smelter is in accordance
with China's international price minus transhipment and taxes, in accordance with the free
on board (FOB) sales scheme . (...)
Bahlil guarantees that 2 million tons of nickel ore will be received by the
country's nickel smelters. However, the ban on exports of low grade nickel will remain in
effect on January 1, 2020. "This agreement between nickel, smelter and government
entrepreneurs is in the form of a joint commitment, there is no SK (decree)," said Bahlil.
(grifos nosso)
542. Importante ressaltar, ainda, a atitude do governo de colaboração parcial
durante a visita, por não ter informado os preços de transação do níquel, mesmo quando
instado, e apenas ter fornecido parcialmente as informações solicitadas sobre o mercado
de níquel no último dia da verificação, impossibilitando perguntas adicionais por parte da
SDCOM. Assim, em nenhum momento a SDCOM recebeu a lista de preços HPM vigente no
período, apesar de ter demandado várias vezes: no primeiro pedido de informações
complementares, item 8.8, foi assim requerido:
Com relação à pergunta específica 10, apresente em maiores detalhes como
funciona o estabelecimento do preço de referência HPM, necessariamente apresentando o
cálculo realizado em ao menos um HPM estabelecido no período de investigação de dano.
Liste todos os HPM vigentes no período de investigação de dano.
543. Em resposta, o GOI apenas apresentou gráfico com os preços HMA, e
informou que cada empresa calcula os preços HPM individualmente. Na visita in loco, a
SDCOM novamente oportunizou que fossem apresentados os HPM vigentes. O GOI,
contudo, somente apresentou gráfico com a evolução do HPM.
544. Por fim, a autoridade da União Europeia, em investigação que contou com
verificações in loco e análise dos reais dados das empresas, assim concluiu:
The fact that the HPM as transposed into legislation in April 2020 was a
continuation of the 2017 mechanism has also been corroborated in the investigation. The
main difference was that before MEMR 11/2020 entered into force, in the sale-purchase
agreements for nickel ore the price of the nickel ore was stipulated as an absolute value.
After the MEMR 11/2020 entered into force, the price of nickel ore in the sale-purchase
agreements was set up as the government HPM. The empirical evidence collected in the
investigation (i.e. purchases of nickel ore of the IRNC Group) confirmed that the prices
during the IP before and after the entry into force of MEMR 11/2020 are substantially the
same, that is in line with the HPM mechanism in its version pre- and post-April 2020.
545. Neste contexto, considerando ainda a ausência de respostas das empresas
produtoras/exportadoras selecionadas, a SDCOM conclui, com base nos fatos disponíveis
no processo, que o preço HPM estabelecido pelo GOI era, de fato, o preço das transações
no mercado antes mesmo da alteração de 2020, o que implica em uma significativa
vantagem para os produtores na cadeia a jusante, haja visto que o HPM é sensivelmente
menor do que o preço internacional do níquel, como tratado neste documento.
4.2.3.1.1.4 Dos relatórios a serem submetidos pelas mineradoras
546. O artigo 83 da MEMR Regulation nº 7/2020, que substituiu a MEMR
Regulation nº 11/2018, estabelece o conteúdo dos relatórios obrigatórios a serem
enviados mensalmente e trimestralmente pelos detentores de licenças (Exploration
IUP/Exploration IUPK) ao GOI:
a) RKAB annual;
b) mining waste water quality report;
c) mine accident and incident statistics report;
d) labor disease statistics reports;
e) Report on implementation of reclamation; e
f) Internal report on Management System implementation on Mineral and Coal
Mining Safety.
547. Destacam-se na lista os planos anuais de orçamento e trabalho - RKAB
(Rencana Kerja dan Anggaran Biaya / Annual working and budgeting plan). Conforme
verificado na visita in loco, tem-se que os RKABs, conforme o Regulamento MEMR nº
25/2018, contêm aspectos operacionais, técnicos e ambientais, tratando-se de informação
confidencial da empresa enviada ao governo. A Regulation MEMR nº 7/2020, estabelece
que os relatórios devem ser enviados mensalmente e trimestralmente (art. 82).
548. Os RKAB são documentos que detalham todos os aspectos da mineradora.
O Decreto MEMR nº 1806K/30/MEM/2018 estabelece guidelines para confecção, avaliação
e aprovação do RKAB. Conforme Anexo 2 de tal Decreto, são requeridos: aspectos de
exploração, construção e infraestrutura (por exemplo: construção de estradas, inclusive no
que tange aos smelters); aspectos de mineração (método de mineração, estudos de
viabilidade); financeiros (incluindo vendas); e responsabilidade social. Algumas das
informações requeridas no RKAB são:
2.3.4. actual production;
2.3.5. mining recovery;
2.3.7. mining tools;
2.3.8. cost mining;
2.4. processing and refining;
2.4.1. method for processing and refining;
2.4.3. recovery;
2.4.4. byproduct (tailing);
2.4.5. utility of byproduct;
2.4.6. processing tools;
2.4.7. cost for processing;
2.5. inventory;
2.6. environmental;
2.7. mining safety;
2.8. support service for mining;
2.9. labor;
2.10. community;
2.11. use of good in the mining companies;
2.12. finance and state remedy;
2.12.1. finance - accounting, cashflow, profit and loss;
2.12.2. state aid - financial tax; e
Plano estratégico de 5 anos.
549. No RKAB ainda é informada a área de exploração desejada pela empresa,
que é então é avaliada e aprovada anualmente pelo GOI, bem como há também
informações 
contábeis
completas 
(profit 
and
loss 
statement)
e 
informações
individualizadas acerca das vendas da mineradora, incluindo quantidade e preço praticado
em suas vendas.
550. O RKAB é um documento de extrema importância, ao governo, sendo que
sua não submissão enseja, inclusive, o cancelamento da licença de exploração da
mineradora, como ocorreu recentemente para mais de 1000 mineradores. De acordo com
o art. 101 da Government Regulation nº 23, de 2010, devem ser submetidos em até 45
dias antes do fim de cada ano. Os detentores de licença não podem construir, minerar,
processar, refinar, transportar ou vender antes da aprovação de seus RKAB anuais.
Constituem, portanto, mais um meio com o qual o governo controla os mineradores,
assegurando-se que sua operação está de acordo com os objetivos do governo de
incentivar os produtores de aço inoxidável.
4.2.3.1.1.5 Da obrigação de desinvestimento
551. A Mining Law estabelece em seu artigo 112 que:
After 5 (five) years of production, the company holding an IUP and an IUPK
whose shares are owned by foreigners is obligated to undertake a divestment of shares to
the Government, the Regional Government, state-owned enterprises, regional-owned
enterprises, or national private companies.
552. Tal obrigação foi regulada no Artigo 97 da Government Regulation nº
1/2017, que estabelece uma política progressiva de desinvestimento a partir do 5º ano
para que a maior parte do capital esteja na Indonésia. A obrigação é detalhada na MEMR
Regulation nº 9/2017, artigo 2, que estabelece progressivamente o percentual que deve
ser detido por empresas da Indonésia: no 6º ano, 20%, no 7º ano, 30%, no 8º ano, 37%,
no 9º ano, 44% e no 10º ano, 51%.
553. De acordo com a mesma Regulation, há ordem de prioridade para a
compra de ações no âmbito da política de desinvestimento: Government, provincial
government, regional/city, state-owned company, national private entities. Ou seja, o
governo detém total prioridade caso queira passar a controlar qualquer mineradora do
país. Muito embora tenha o GOI explicado que nem sempre o governo opta por exercer
sua preferência de comprar as ações, há elementos nos autos que indicam que o governo
de fato exerce tal preferência, como no caso da PT Vale.
554. Conforme artigos 5 e 14 MEMR Regulation nº 9/2017, o preço das ações
no âmbito da política de desinvestimento devem levar em conta valor justo de mercado.
Com a Regulation MEMR nº 43/2018, foi introduzido um novo método de desinvestimento
- emissão de novas ações, bem como foram implementadas outras mudanças sobre a
forma de cálculo do valor justo.
555. Tem-se, portanto, que se trata de uma forma de o GOI permitir o
investimento estrangeiro, mas, ao mesmo tempo assegurar que, havendo o interesse do
GOI, este poderá controlar a mineradora.
4.2.3.1.1.6 Da redução dos royalties sobre produtos de Níquel processados
556. Com relação aos royalties, conforme pôde ser verificado junto ao GOI, o
anexo 1 da Government Regulation nº 81/2019 estabelece os percentuais de royalties
aplicáveis, sendo este 10% para o minério de níquel bruto (Bijih Nikel), sendo reduzido
para até 1,5% para os diferentes tipos de níquel processado.
557. Assim, restam confirmados os indícios do parecer de início de que seria
este mais um dos elementos "para incentivar mais mineradores a desenvolver fundidores",
segundo palavras de representante oficial do governo e confirmado na resposta 12 das
perguntas específicas no questionário do governo, já que o níquel mais processado paga
cerca de 5 vezes menos royalties do que o níquel não processado. Assim, forçoso
reconhecer tal incentivo ao processamento no arcabouço de incentivos para a indústria de
aço inoxidável.
4.2.3.1.1.7 Dos efeitos das medidas
558. Conforme largamente aceito na análise econômica, a imposição de
restrições à exportação cria vantagens para a indústria nacional, especialmente no
contexto da indústria siderúrgica, pois o efeito global das restrições à exportação sobre
matérias-primas é elevar os preços globais das matérias-primas. Ao mesmo tempo, ao
aumentar a oferta doméstica das matérias-primas, essas medidas deprimem os preços
domésticos. Dessa forma, as restrições proporcionam às indústrias domésticas a jusante
um poder de barganha muito alto, sacrificando a rentabilidade das mineradoras para
favorecer os smelters.
559. Como se sabe, a mera existência de restrições à exportação não é
suficiente, por si só, para se caracterizar um subsídio acionável no contexto multilateral.
Conforme decidido no relatório do Órgão de Apelação no caso DS-194 - United States -
Measures treating export restraints as subsidies, deve-se ter em mente não os efeitos da
restrição, mas sim a natureza daquela restrição. E, neste contexto, resta evidente,
considerando o apurado na investigação, que o cerne de tais medidas é o desejo do GOI
em ter desenvolvida em seu país uma indústria de aço inoxidável, de modo a agregar valor
às suas volumosas reservas de níquel.
560. Portanto, o efeito destas restrições à exportação foi a criação de
vantagens para a indústria indonésia através de uma sobreoferta de matéria-prima,
disponível a um preço reduzido, situação que distorce totalmente o preço praticado no
mercado interno. Em situação totalmente contrária, os insumos adquiridos pelas indústrias
em outras regiões do mundo e no Brasil são comprados a preços de mercado
internacional, em linha com uma economia de mercado.
561. Tal efeito sobre o preço é fato notório, conforme reiterada jurisprudência
da OMC, por exemplo nos casos China - Raw Materials e o caso China - Rare Earths:
Whereas export quotas may reduce foreign demand for Chinese rare earths, it
seems likely to the Panel that they will also stimulate domestic consumption by effectively
reserving a supply of low-price raw materials for use by domestic downstream industries"
(grifo nosso).
562. Evidente, considerando os elementos nos autos da presente investigação,
que tal "sinal perverso" aos consumidores domésticos também está presente no contexto
do níquel e do carvão da Indonésia. Tanto assim é que o próprio GOI confirmou na visita
in loco que recebia reclamações dos mineradores, que estariam sendo subjugados pelos
smelters, detentores de todo o poder nas suas aquisições de insumos.
563. Estas medidas também seriam danosas no âmbito internacional, pois
restringem a oferta mundial, elevando os preços internacionais, onerando as indústrias ao
redor do mundo, conforme demonstrado no estudo The Economic Impact of Export
Restrictions on Raw Materials, da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento
Econômico (OCDE).
564. Há elementos nos autos que comprovam que os subsídios concedidos à
indústria de transformação do níquel são "repassados" ao fabricante indonésio de aço
inoxidável, seja porque o destinatário do subsídio é de propriedade do fabricante, seja
porque, devido às restrições comerciais às exportações e às obrigações de fornecimento
no mercado interno, gera-se uma superabundância do produto no mercado interno,
implicando em preços menores neste mercado. Tudo isso é conjugado com o preço de
referência HPM, estabelecido pelo GOI, que esteve constantemente abaixo do preço
internacional no período investigado.
565. Todas essas medidas ocasionaram
uma sobreoferta no mercado
indonésio, e acarretaram depressão dos preços, com os smelters detendo todo o poder
de compra, o que fez com que os mineradores reiteradamente reclamassem dos baixos
preços praticados no minério de níquel, o que foi confirmado pelo GOI na visita in
loco.

                            

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