DOU 02/12/2022 - Diário Oficial da União - Brasil

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Nº 226, sexta-feira, 2 de dezembro de 2022
ISSN 1677-7042
Seção 1
566. A proibição das exportações e as demais medidas, combinada com a
forçada manutenção da produção dos mineradores, ocorreu uma situação de tamanho
descompasso que foi reconhecido pelo próprio GOI. Mesmo nesse cenário de profundo
desequilíbrio entre oferta e demanda, manteve o GOI a proibição às exportações, de
modo a aguardar a construção de smelters:
THE MINISTRY of Energy and Mineral Resources (ESDM) notes that the
production or supply of nickel ore in the country is still far higher than the input
capacity of smelter plants currently in Indonesia
(...)
ESDM Ministry's Director of Mineral Development and Business Yunus
Saefulhak said, this happened because there were still many nickel smelters that were
not yet operational. From the target of 29 nickel smelters until 2022, there are only 11
smelters operating while the rest are still in the construction stage.
(...)
"This smelter can absorb up to about 30 million tons of input capacity. Then
our production is around 60 million tons. Supply and demand are not balanced?
Indeed,...
(...)
According to him, the smelter construction target by 2022 will increase input
capacity, so that nickel ore processing can be accommodated domestically. Included with
a smelter that can process low grade nickel ore with a content of 1.5%.
567. Segundo o próprio GOI, planeja-se acelerar tal política de proibição às
exportações, incrementando ainda mais os requisitos de processamento para o níquel
exportado:
He said this was also the government's consideration to speed up the ban on
the export of low grade nickel ore, which took effect on January 1, 2020. That way,
nickel ore reserves and production will be maintained to anticipate the need for input
smelters which will be operational in 2022. "So the government indeed banned nickel
exports in order to anticipate the capacity of the smelters that were being built," Yunus
added. (grifo nosso)
568. Os efeitos das políticas
aqui tratadas foram apresentados pela
peticionária e podem ser vistos também em outras fontes. Por exemplo, a Consultoria
S&P Global traz levantamento com base em dados da Indonesian Nickel Miners
Association, que indicam que os pisos estabelecidos pelo GOI não estariam sendo
respeitados, e que os smelters indonésios compram níquel a preços cerca de 40%
inferior aos preços do mercado internacional:
The nickel ore miners are, therefore, either unable to sell their output or
forced to sell to domestic smelters at lower prices than for export, depending on the ore
grade. The government tried to compensate by putting a floor under nickel ore prices,
starting May 14, but ore with a low nickel grade of 1.65% formerly largely exported to
China cannot be sold to local smelters because they prefer higher-grade material. In
addition, according to recent APNI data, domestic smelters buy 1.8% nickel ore for
US$27 per wet metric tonne on a cost, insurance and freight basis. This is below the
government floor of US$34/wmt CIF and well below the US$43-US$46/wmt CIF price for
lower-grade 1.65% ore on the international market. (grifo nosso)
569. Tendo-se em mente que, como já dito, a produção de aço inoxidável
consome dois terços do níquel em nível mundial, resta evidente que políticas que afetam
o níquel vão afetar diretamente a produção de aço inoxidável. Apresentação do BKPM
exibe o efeito de tais medidas, correlacionando-as com as diferentes fases das restrições
à exportação (restrições, relaxamento, proibição):
<<IMAGEM 2 AQUI>>
<<IMAGEM 3 AQUI>>
570. Dessa forma, a SDCOM entende que os efeitos das políticas do GOI
podem ser
sentidos tanto
diretamente pela
produtora do
produto objeto
da
investigação, ao adquirir minério de níquel para a produção de NPI, ou repassado à
indústria produtora do produto objeto da investigação por meio de suas empresas
relacionadas ou não ao longo da cadeia produtiva.
4.2.3.1.2 Elementos de fato ou de direito (Base legal/documental)
571. O programa de fornecimento de níquel a remuneração inferior à
adequada baseia-se em inúmeras legislações, de todos os níveis de governo, dentre os
quais destaca-se:
I. Lei nº 4/2009, Mining law;
II. Lei nº 3/2014;
III. Government Regulation nº 23/2010;
IV. Government Regulation nº 14/2015, National Industry Development
Master Plan 2015 - 2035 (Rencana Induk Pembangunan Industri Nasional - RIPIN);
V. Government Regulation nº 81/2019, sobre royalties;
VI. Presidential Regulation nº 2 de 2015, plano de política industrial 2015-
2019;
VII. Presidential Regulation nº 2 de 2018, plano de política industrial 2015-
2019;
VIII. MEMR Regulation nº 7/2017
IX. MEMR Regulation nº 25/2018, alterado pelo Regulamento MEMR nº
11/2019;
X. Ministry of Economy Regulation 13/2017;
XI. MoT Regulation nº 1/2017, alterado pelos Regulamentos MoE 11/2018 e
25/2018;
XII. MoT Regulation nº 94/2018;
XIII. Decreto MEMR Nº 2946 K/30/MEM/2017;
XIV. Decreto MEMR nº 154 K/30/MEM/2019;
4.2.3.1.3 Da contribuição financeira
572. A contribuição financeira do programa reside na constatação de que os
produtores do produto objeto da investigação tiveram acesso ao níquel, importante
insumo na produção do aço inoxidável, por remuneração inferior à adequada.
573. Faz-se também necessária análise acerca da contribuição financeira ter
sido concedida por órgão público ou por entidade privada instruída ou confiada, nos
termos do Regulamento Antissubsídios Brasileiro, como será tratado a seguir.
4.2.3.1.3.1 Da atuação dos mineradores como "órgão público"
574. Com relação ao enquadramento dos mineradores como "órgão público",
a jurisprudência da OMC no caso DS379 - US - Anti-dumping and Countervailing Duties
on Certain Products from China, indica que: "A public body within the meaning of Article
1.1.(a)(1) of the SCM Agreement must be an entity that possesses, exercises or is vested
with governmental authority." (grifo nosso).
575. Ademais, é também fato que "The absence of an express statutory
delegation of governmental authority does not necessarily preclude a finding that an
entity is a public body.", conforme DS437 - US - Countervailing Duty Measures on
Certain Products from China.
576. Também importante saber-se no enquadramento de entidade em "órgão
público" o que seria uma função "as quais seriam normalmente incumbência do
governo" (conforme Artigo 1.1(a)(1)(iv), do Acordo SCM e Art. 4º, II, d), do Regulamento
brasileiro), segundo interpretação do órgão de Apelação no DS379. A jurisprudência da
OMC já apontou que pode ser relevante neste ponto saber se as funções ou a conduta
de 
determinada 
entidade 
são 
de 
um 
tipo 
normalmente 
classificadas 
como
governamentais na ordem legal do país investigado.
577. Isto posto, o foco na análise de "órgão público" é a entidade, e não a
conduta que alegadamente gera a contribuição financeira. O foco não é se a conduta
pode ser logicamente conectada a uma função governamental, mas sim acerca das
características nucleares e ligações com o governo da entidade que faz aquela conduta.
Neste contexto, o fato de tal conduta ser prática sistemática e contínua é um dos tipos
de evidência a serem considerados, por potencialmente trazer luz sobre tais aspectos da
entidade.
578. Muito embora o simples fato de que o governo detenha certa empresa,
seja acionista, ainda que majoritário, ou que existam outros vínculos formais entre eles,
não
seja, por
si
só,
suficiente para
uma
determinação
conclusiva acerca
do
enquadramento como "órgão público", tais fatores devem ser considerados na análise da
autoridade.
579. Por fim, salienta-se o estabelecido no DS436, no sentido de que não é
ônus da autoridade investigadora procurar ou aceitar provas específicas sobre a
existência de um órgão público que exorbitem da sua obrigação de fundamentar suas
determinações em explicações fundamentadas e adequadas.
580. De modo a atender ao preceituado na jurisprudência da OMC, analisar-
se-á o enquadramento do arcabouço criado pelo GOI conforme os três prismas
considerados essenciais:
I. Exercício de funções governamentais de forma sustentada e sistemática -
"evidence that "an entity is, in fact, exercising governmental functions", especially where
such evidence "points to a sustained and systematic practice'";
II. A abrangência e conteúdo das políticas do setor - "evidence regarding "the
scope and content of government policies relating to the sector in which the
investigated entity operates"; e
III. Controle significativo de uma entidade e sua conduta - "evidence that a
government exercises "meaningful control over an entity and its conduct".
581. O segundo ponto acima - "the scope and content of government
policies" não será explicitamente pontuado aqui, por estar permeado nos outros dois
pontos, e já ter sido exaustivamente abordado o amplo arcabouço criado pelo GOI na
consecução de suas políticas industriais relativas aos laminados de aço inoxidável, no
contexto da política de aumento do valor agregado dos minérios do país.
4.2.3.1.3.2 Da autoridade dos mineradores para o exercício de funções
governamentais
582. Neste contexto, em toda a investigação a SDCOM atuou diligentemente
solicitando informações das partes interessadas, sendo que, como já dito, foram
verificadas as lacunas na resposta do GOI e a ausência de resposta de todos os
produtores/exportadores identificados. Tal falta de colaboração das partes é fator que,
inclusive, foi considerada na jurisprudência supramencionada.
583. Assim, acerca dos mineradores, há claro arcabouço governamental que
os dota de autoridade para exercer funções governamentais. Segundo o Artigo 33(3) da
Constituição da Indonésia, "The land, the waters and the natural resources within shall
be under the powers of the State and shall be used to the greatest benefit of the
people.".
584. Conforme destacado pelo próprio GOI em sua resposta ao questionário,
a Mining Law, Lei nº 4, de 2009, assim estabelece em seu preâmbulo:
a. That mineral and coal in the mining jurisdiction of Indonesia which
constitute non-renewable natural resources are endowed by God Almighty and play an
important role in fulfilling the needs of people at large and therefore, the management
of mineral and coal must be to give the real added value to the national economy in
pursuit of people's welfare and prosperity;
b. That mineral and coal mining business which constitute mining business
outside geothermal oil and gas as well as the ground waiter play an important role in
giving real added value to the national economic growth and sustainable regional
development.
585. A concessão das licenças de mineração de níquel, carvão e demais
minérios é regulada pela Mining Law e instrumentos inferiores. A Mining Law, em seu
artigo 4º estabelece que "Mineral and coal as non-renewable natural resources
constitute national wealth controlled by the state for the greatest benefit of the people's
welfare.". Há ainda o artigo 5º, que estabelece que o governo pode controlar a
produção e exportação de minérios e carvão para dar prioridade aos interesses
domésticos, e as obrigações de aumentar o valor agregado, que são obrigatórias ao
detentor de licenças de exploração, conforme o próprio GOI confirmou na visita in loco,
sob pena de revogação da licença, nos termos do artigo 119 da Mining Law. O GOI
recentemente proibiu temporariamente todas as exportações de carvão, após "avisar
diversas vezes os mineradores" para preencherem suas obrigações de fornecimento
interno, com base no artigo 5(2) da Mining Law.
586. Conforme tratado nos parágrafos acima, e conforme analisado nas
demais seções deste documento, há um arcabouço na Indonésia que estabelece fortes
vínculos entre os mineradores e o GOI no desempenho de funções governamentais,
dotando os mineradores de autoridade governamental para levar a cabo as políticas da
Indonésia no que concerne ao gerenciamento dos recursos naturais, com base na
Constituição do país.
4.2.3.1.3.3 Da designação das mineradoras como "National Vital Objects"
587. Segundo o Presidential Decree nº 63, de 2004, há, na Indonésia, uma
designação especial - "Obyek Vital Nasional / National Vital Objects" (também conhecida
como obvitnas), concedida a determinadas empresas consideradas estratégicas - "The
National Vital Object is the area/location, building/installation and/or effort that
concerns the lives of many people, the interests of the country and/or the country's
strategic sources of income".
588. Tal designação as garante proteção especial das forças de segurança do
país, assegurando prioridade máxima das forças policiais da Indonésia no caso de
qualquer ameaça ou distúrbio às operações. Tem, ainda, implicações ou outras áreas,
como relacionamento com sindicatos e até tratamento legal distinto de quaisquer
distúrbios no território das empresas com status obvitnas. Nas palavras de representante
do GOI, tais empreendimentos detentores de tal status devem ser protegidos por serem
"fully supported by the state" (conforme declaração no parágrafo a seguir).
589. Segundo declaração de representantes do próprio GOI, a designação
como obvitnas e a proteção dela decorrente está diretamente ligada ao intento de
governo de incentivar o aumento do valor agregado do níquel:
KOLAKA - Commander of Military Command (Pangdam) XIV Hasanuddin Major
General TNI Andi Muhammad Bausawasa Mappanyukki inspects the National Vital
Objects (Obvitnas) and National Strategic Project Programs (PSN) for nickel processing
and refining facilities (smelters) being built by PT Ceria Nugraha Indotama (CNI) Group
in the Lapao-lapao block, Wolo District, Kolaka Regency, Southeast Sulawesi, Monday
(15/8/2022).
This step is the TNI's commitment to ensure that the nickel downstream
investment launched by President Joko Widodo (Jokowi) goes according to the target.
"Every time there is Obvitnas and PSN, it is indirectly the duty of the TNI to
ensure its security stability. The TNI must always protect strategic national projects for
the benefit of the people," said TNI Major General Andi Muhammad while in the CNI
Group Mining Business Permit Area (WIUP).
According to Major General TNI Andi Muhammad, as a vital national asset,
the nickel smelter project belonging to the CNI Group must be protected because this
project is fully supported by the state. Moreover, CNI Group is the only Domestic
Investment (PMDN) (...) (grifo nosso)
590. Declarações do GOI também ressaltam a importância das empresas
classificadas como obvitnas nos interesses nacionais:
In addition, the purpose of the Commander in Chief visiting the Ministry of
Energy and Mineral Resources is to further understand the activities of the Energy and
Mineral Resources sector and strengthen the TNI's commitment to securing these vital
national objects. "The TNI must provide full support, the TNI has the strength and ability,
must be able to make a full contribution to the security of investors, In this ESDM there
are various investors, many and large, we must protect them, once again, this is related
to the dignity of the people's lives," said Moeldoko.
Regarding the existence of TNI personnel who may be involved in security
disturbances, Moeldoko stated, "So far the TNI may have hesitated in taking action, for
me, if it involves and interferes with national interests, I don't care, I will send troops".
(grifo nosso)
591. A SDCOM questionou ao GOI, em seu segundo pedido de informações
complementares, acerca de quais as mineradoras do já citado top 5 eram classificadas
como "National Vital Objects", ao que o GOI expressamente afirmou que "All of the
companies mentioned above has never been designated as national vital objects so the
question is not applicable".
592. Durante a visita in loco, o GOI retificou a informação e informou que PT
Antam e PT Vale detêm tal status. Tem-se, portanto, que ao contrário do afirmado pelo
GOI inicialmente, há elementos que comprovam a designação de mineradoras, bem
como de várias empresas na cadeia do produto objeto da investigação, como "National
Vital Objects".

                            

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