DOU 02/12/2022 - Diário Oficial da União - Brasil

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Nº 226, sexta-feira, 2 de dezembro de 2022
ISSN 1677-7042
Seção 1
593. O MEMR Decree nº 77 K/90/MEMILIKI/2019, em sua mais atual redação,
designa 34 empresas do setor de minérios e carvão como obvitnas. Inclusive, a própria
PT IMIP também detém tal status, sendo que representante do GOI afirmou que: "the
presence of the TNI in PT IMIP's KI is not only to provide security support, but also to
ensure that investments can run well"(grifo nosso) - TNI são as Forças Armadas da
Indonésia (Tentara Nasional Indonesia). A fala do representante também reforça que a
designação como obvitnas envolve não só consequências com relação às questões de
segurança, mas toda uma priorização daquele investimento.
594. Assim, tem-se que a designação de várias mineradoras e empresas da
cadeia de laminados de aço inoxidável como obvitnas é mais um elemento que revela
que as mineradoras "possesses, exercise or are vested with governamental authority"
(grifo nosso), nos termos da já citada jurisprudência da OMC no DS379.
595. Tomados em conjunto os elementos formais e não formais citados, resta
evidente a existência de um arcabouço normativo que faz com que as mineradoras não
operem em livres condições, mas simplesmente exerçam funções governamentais em
nome do GOI no âmbito do fornecimento de níquel por remuneração inferior à
adequada, que, como recurso mineral, é um bem constitucionalmente controlado pelo
Estado.
4.2.3.1.3.4 Do controle significativo por parte do GOI
596. Com relação ao controle por parte do GOI ("meaningful control over an
entity and its conduct"), analisar-se-á tanto o controle formal (acionário), quanto o
controle por meio do arcabouço normativo.
4.2.3.1.3.5 Da participação acionária do GOI nos mineradores
597. Sobre a participação acionária do GOI nos mineradores, os elementos
presentes nos autos indicam também que o GOI falhou em fornecer resposta completa
aos questionamentos da SDCOM acerca das empresas em que tenha participação
acionária, conforme pergunta 4 do questionário original. O GOI apenas informou a
existência da PT Antam, sendo que há elementos concretos nos autos indicando a
existência de outras empresas que deveriam ter sido informadas.
598. No item nº 3 do segundo pedido de informações complementares, a
SDCOM solicitou informações acerca dos 5 maiores produtores/distribuidores de níquel
da Indonésia, sendo que o GOI informou a seguinte lista:
a. PT. Ekasa Yad Resources
b. PT. GAG NIKEL
c. PT. ANTAM Tbk
d. PT. Ceria Nugraha Indotama, and
e. PT. Vale Indonesia
599. O GOI informou que a PT Ekasa Yad Resources não é um minerador,
mas mero distribuidor. Salienta-se que, conforme dados verificados na visita in loco, há
nela participação majoritária (51%) de empresa do grupo Tsinghsan (ao qual pertence o
produtor/exportador investigado PT IRNC), sendo que a ausência de resposta do grupo
impediu a SDCOM de obter maiores informações acerca de suas operações.
600. A PT GAG Nickel, empresa subsidiária da empresa estatal PT Antam, é
uma mineradora que não teve seu vínculo com o GOI previamente informado à SDCOM.
Conforme relatado no relatório da visita in loco, o GOI não forneceu as atas de reunião
da empresa mineradora PT GAG Nickel, muito embora detenha 25% da empresa.
Observe-se que o GOI indicou não possuir acesso a tais atas. Sobre as atas da PT Antam,
não foram fornecidas quaisquer informações acerca da reunião ordinária de acionistas de
2019,
mas
apenas acerca
da
reunião
extraordinária
para
tal ano.
Além
disso,
aparentemente não foram fornecidas as atas completas das reuniões da PT, pois o
documento submetido é denominado "Summary of Minutes".
601. Há participação na PT Vale por parte da empresa PT Indonesia Asahan
Aluminium (Inalum), empresa 100% estatal. Importante ressaltar que os elementos
indicam que a participação do governo na PT Vale iniciou-se no âmbito das políticas de
divestment, sendo que tal fato também não foi mencionado pelo GOI em nenhum
momento.
602. Com relação a outras empresas fora do top 5 informado, a SDCOM
logrou, ainda, encontrar em fontes públicas, qual seja, o relatório da Antam do ano de
2020, indicação de que o GOI, em conjunto com o grupo Tsingshan (por meio da
empresa Strand Minerals Pte. Ltd), detém uma mineradora de níquel, a PT Weda Bay
Nickel. Salienta-se que, apesar de questionado, tal relevante fato não foi informado à
SDCOM por qualquer das partes da investigação, o que impediu que a SDCOM obtivesse
maiores informações também neste âmbito.
603. Resta claro que houve importante falta de colaboração do GOI no que
atine a importantes informações acerca dos mineradores na Indonésia. Ante a falta de
informações detalhadas sobre a produção de níquel na Indonésia, buscou-se preencher
tal lacuna com os fatos disponíveis no processo.
604. Segundo a autoridade investigadora da União Europeia, com base em
dados publicamente disponíveis, as empresas nas quais o GOI detém participação
representam 27% da produção total na Indonésia, demonstrando que o GOI tem
influência direta sobre parcela significativa da produção na Indonésia. Ademais, foi ainda
verificado, sobre a PT Antam, que o GOI detém ações especiais "'Dwiwarna Ownership",
que permitem ao GOI o direito exclusivo de nomear e substituir Diretores e membros
do board of Commissioners, e que apenas um de seus diretores vem do setor privado.
Sobre a PT GAG Nickel, há um Commissioner que anteriormente detinha o cargo de
Director of Mineral and Coal Revenue no MEMR e ainda outros membros do board
(inclusive o presidente), com experiências anteriores na PT Antam e PT Inalum, situação
que também ocorre na PT Vale.
605. Pontua-se, por fim, que as State Owned Entreprises (SOE) possuem
prioridade na obtenção das WIUPK - special mining permit area, e que uma empresa não
estatal apenas pode obter a WIUPK se não houver interesse das SOEs (referenciadas na
legislação em bahasa pela sigla BUMN), ou nenhuma SOE atender aos requisitos
necessários, por força da MEMR Regulation nº 7/2020:
Article 27
The Minister offers BUMN and BUMD with:
priority way to get metal mineral WIUPK and/or coal WIUPK
(...)
Article 30
2) The Minister offers WIUPK to private business entities engaged in
mineral or coal mining by way of auction in the event that:
a. no BUMN and BUMD are interested in the WIUPK offer as
referred to in Article 27 paragraph (1); and/or
b. there are no BUMN and BUMD that meet requirements as referred to in
Article 27
606. Assim, de acordo com as informações disponíveis nos autos, tem-se que
empresas que representam parcela significativa da produção na Indonésia de minério de
níquel são parcial ou totalmente de propriedade do GOI, e ainda que tais empresas são
gerenciadas e/ou controladas pelo GOI.
4.2.3.1.3.6 Do controle normativo por parte do GOI
607. Como já dito, o mero controle acionário por parte do GOI, apesar de
relevante informação, não é suficiente para o enquadramento de determinada entidade
como "órgão público". Deste modo, passam a ser analisados os instrumentos de que
dispõe o GOI para estabelecer o controle da conduta das entidades de modo a exercer
o fornecimento de minério de níquel, conforme art. 4º, II, "c", do Decreto nº 1.751, de
1995.
608. Neste contexto, o GOI dispõe de uma série de instrumentos por meio
dos quais ele controla as empresas mineradoras a seu alvitre, para que estas
desempenhem as funções governamentais que o GOI deseja, dentre os quais se cita:
i) as restrições à exportação;
ii) a obrigação de processamento doméstico;
iii) estabelecimento do preço de referência;
iv) submissão de relatórios obrigatórios detalhados;
v) obrigações de desinvestimento;
vi) aprovações de alterações no quadro acionário; e
vii) aprovação de troca de diretores/comissários.
609. Considerando que os itens de i) a v) já foram suficientemente explicados
no item 4.2.3.1.1, acima, os demais itens serão tratados a seguir.
4.2.3.1.3.7 Da aprovação de alterações no quadro acionário
610. Segundo artigo 64 da MEMR Regulation nº 7, de 2020, on the
Procedures for Granting Areas for and Licensing and Reporting on Mineral and Coal
Mining Business Activities, e também conforme o instrumento por ela superado, a
MEMR Regulation nº 11, de 2020, quaisquer alterações do possuidor de ações de
mineradoras, inclusive mudanças de controle (aquisições) devem ser informadas ao
MEMR para aprovação:
Article 64
(1) In the event that the holder Of an IIJP or IIJPK will changes in shares must
first obtain approval from the Minister or governor in accordance with authority before
being registered with the ministry which organizes government affairs in the field of
law.
(2) Minister or governor in accordance with their authority can reject the
application for change of shares as referred to in paragraph (1) if the holder Of IIJP or
IUPK based on the evaluation results are not shows the good performance of mining
business.
611. Tal pedido, como se depreende do item (2) do artigo 64 pode ser
inclusive rejeitado caso a performance da mineradora não seja considerada adequada,
não sendo determinado na legislação os critérios para tal avaliação.
612. A Government Regulation nº 23, de 2010, prevê ainda limites com
relação à participação acionária, em especial acerca da participação acionária estrangeira,
como já explicado neste documento.
4.2.3.1.3.8 Da aprovação de trocas de Diretores e/ou Comissários
613. Também por força do artigo 64 da MEMR Regulation nº 7, de 2020, é
requerido da empresa detentora de licença de mineração que seja submetida ao GOI
qualquer mudança no board of directors e/ou commissioners. Tal mudança será então
sujeita a avaliação do GOI.
Article 64
(...)
(3) IIJP or IIJPK holders Who have made changes to the board of directors
and/or commissioners are obligated to submit a report to the Minister or governor in
accordance with their authority no later than 14 (fourteen) working days after getting
approval from the Ministry which organize affairs government in the field of law.
614. As medidas aqui apontadas evidenciam a existência de um forte controle
do GOI nas mineradoras, que não podem exercer suas funções conforme uma empresa
normalmente agiria na defesa de seus próprios interesses.
4.2.3.1.3.9 Da instrução ou confiança dos mineradores
615. Passa-se agora a analisar a alternativa de o GOI ter fornecido minério de
níquel por remuneração inferior à adequada por meio da atuação de entidades privadas
por ele instruídas ou confiadas, conforme art. 4º, II, "d", do Decreto nº 1.751, de 1995:
"
d) o governo faça pagamentos a um mecanismo de fundo, ou instrua ou
confie à entidade privada a realizar uma ou mais das funções descritas nas alíneas
anteriores, as quais seriam normalmente incumbência do governo, e cuja atuação não
difira, de modo significativo, da prática habitualmente seguida pelos governos.".
616. A jurisprudência da OMC ressalta três elementos para a caracterização
do "confie" ou "instrua" presentes no Regulamento brasileiro, ou "entrust" e "direct",
nos termos do Artigo 1.1(a)(1)(iv) do Acordo SCM:
It follows from the ordinary meanings of the two words "entrust" and
"direct" that the action of the government must contain a notion of delegation (in the
case of entrustment) or command (in the case of direction). To our minds, both the act
of entrusting and that of directing therefore necessarily carry with them the following
three elements:
(i) an explicit and affirmative action, be it delegation or command;
(ii) addressed to a particular party; and
(iii) the object of which action is a particular task or duty.
In other words, the ordinary meanings of the verbs "entrust" and "direct"
comprise these elements - something is necessarily delegated, and it is necessarily
delegated to someone; and, by the same token, someone is necessarily commanded, and
he is necessarily commanded to do something. We therefore do not believe that either
entrustment or direction could be said to have occurred until all of these three elements
are present.
Having said that, it is clearly the first element - an explicit and affirmative
action of delegation or command - that is determinative. The second and third elements
- addressed to a particular party and of a particular task - are aspects of the first. Any
assessment of whether delegation or command has occurred would necessarily be in
reference to that which has been delegated or commanded and in reference to the one
to whom it has been delegated or commanded. (grifo nosso).
617. No mesmo caso, foi também decidido que é necessário que haja uma
""explicit and affirmative action of delegation or command", haja visto que a mera
intervenção no mercado por parte de um governo não é suficiente e tampouco é
suficiente que o fornecimento em análise seja um "side effect" de políticas regulatórias
lícitas. Ademais, no caso DS296, refinou-se o conceito de "entrustment" e "direction",
sendo necessária evidência "probative and compelling":
In sum, we are of the view that, pursuant to paragraph (iv), "entrustment"
occurs where a government gives responsibility to a private body, and "direction" refers
to situations where the government exercises its authority over a private body. In both
instances, the government uses a private body as proxy to effectuate one of the types
of financial contributions listed in paragraphs (i) through (iii). It may be difficult to
identify precisely, in the abstract, the types of government actions that constitute
entrustment or direction and those that do not.
618. Assim, a questão centra-se no fato de a contribuição financeira, na
forma de fornecimento de minério de níquel por remuneração inferior à adequada,
poder ser atribuída ao governo ou ter sido livremente feita por escolha das entidades
privadas, após estas terem considerado todas as condições do mercado, o que inclui as
restrições regulatórias. Necessário também avaliar se tal provisão seria normalmente
incumbência do governo, e se a atuação de tais entidade não diferiu, de modo
significativo, da prática habitualmente seguida pelo governo, ou seja, se haveria
diferença entre o modo pelo qual os mineradores/produtores agiram com o modo em
que o GOI agiria.
619. Conforme já explicitado neste documento, no decorrer dos anos, o GOI
criou um arcabouço normativo e não normativo, que, considerado em conjunto constitui
um comando "explicit and affirmative" de modo a perseguir o declarado intuito de
aumentar o valor agregado de seus recursos naturais, em especial o minério de níquel,
principal insumo do aço inoxidável, e incentivar a construção de smelters em seu país,
implantando medidas como as restrições à exportação, controle de preços, obrigações de
processamento doméstico, entre outros, que envolvem, assim, a obrigação de
fornecimento do minério no mercado interno sob condições impostas pelo GOI.
620. Ao contrário do afirmado pelo GOI, planos e políticas como o RIPIN
possuem sim o elemento de enforcement às partes privadas, tanto é que, por exemplo,
as licenças de mineração podem, inclusive, serem revogadas caso determinada
mineradora não siga os planos de construção de smelters conforme acordado.
621. Deste modo, o fornecimento de níquel por remuneração inferior à
adequada não ocorreu como "side effect" da legítima atuação estatal, mas como próprio
objetivo de tais políticas. Aos mineradores não restou nenhuma alternativa a não ser
fornecer o minério de níquel nas condições determinadas pelo GOI, já que não poderiam
exportar e sequer poderiam determinar os preços de venda, ainda que tal atuação fosse
contrária a qualquer decisão de lógica empresarial, pois obviamente os mineradores
gostariam de poder acessar o mercado internacional e vender a preços mais elevados.
Descumprimento de tais medidas levaria à suspensão e até cassação das licenças. Muito
embora o GOI afirme que o preço HPM garante a justiça nos preços, há nos autos
declaração de membros tanto da APNI (Indonesian Nickel Miners Association - associação
dos mineradores), quanto da AP3I (Processing and Smelting Companies Association -
associação dos smelters), ainda que menos preponderante, mostrando descontentamento
com o estabelecimento de preços pelo GOI, já que o preço do níquel flutua
diariamente.

                            

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