DOU 02/12/2022 - Diário Oficial da União - Brasil

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Nº 226, sexta-feira, 2 de dezembro de 2022
ISSN 1677-7042
Seção 1
622. Como já dito na seção anterior, o gerenciamento e controle dos recursos
naturais é função governamental. Atuaram, portanto, os mineradores como meros proxy
do GOI, braços a implementar a política do governo de incentivo ao setor de aço
inoxidável por meio do fornecimento de minério de níquel por remuneração inferior à
adequada, instruídos
a tal
por meio
do arcabouço
criado pelo
GOI, em
que,
efetivamente, "the government exercises its authority over a private body", em linha
com a jurisprudência da OMC.
4.2.3.1.3.10 Comentários finais da SDCOM sobre este tópico
623. Considerando a relevância do tópico que aqui se discute, são aqui
trazidos os comentários da SDCOM tecidos no Parecer de Início desta investigação, de
modo a sumarizar o entendimento desta Subsecretaria.
624. É fato que as restrições à exportação já foram objeto de análise pelo
Órgão de Solução de Controvérsias e que foi decidido que i) muito embora restrições à
exportação afetem o comportamento de agentes privados, isto ocorre apenas como by-
product de uma regulação estatal, podendo não estar presente o elemento de "instrução
ou confiança" (entrust or direct) necessário nessa situação para se caracterizar um
programa de subsídio acionável nos termos do acordo, e ainda que ii) a sustentação de
preços abarcada pelo Acordo SCM não inclui movimento de preços como resultado
indireto de outra forma de intervenção governamental.
625. Inicialmente, pontua-se que, na linha do reiteradamente decidido pelo
Órgão de Solução de Controvérsias da OMC, a análise desta SDCOM centrar-se-á na
natureza da ação governamental, e não em seus efeitos. A SDCOM concorda com o GOI
no sentido de que nem todas as medidas governamentais que conferem benefícios
podem ser consideradas serem subsídios.
626. Isto posto, como se sabe, para se ter configurado um programa de
subsídios acionável, nos termos do art. 4º do Decreto nº 1.751, de 1995, deve-se haver
qualquer forma de sustentação de renda ou de preços, ou existir uma contribuição
financeira por governo ou órgão público ou entidade por ele instruída ou confiada,
sendo que tal contribuição financeira deve gerar um benefício aos receptores e o
subsídio deve ser específico.
627. Com relação à contribuição financeira, conforme alegado na petição e
apurado por esta SDCOM, o presente caso trata da hipótese de instrução ou confiança
à entidade privada. Neste contexto, o GOI afirmou não ter sido comprovado tal
elemento da "instrução ou confiança", e que a decisão de vender os produtos e a que
preço os produtos estariam sendo vendidos seria feita de forma independente pela
gestão empresarial. A SDCOM discorda da afirmação do governo. Há evidências robustas
nos autos do processo sobre a existência de um arcabouço legal meticulosamente
engendrado para forçar as empresas mineradoras a terem que vender sua produção no
mercado interno da indonésia, aumentando a oferta interna de produtos refinados e
consequentemente abaixando o preço, como se analisará a seguir. Ou seja, as políticas
implementadas pelo GOI vão além da imposição de restrições à exportação per se.
628. Como rege o Regulamento do Ministério da Energia e Recursos Minerais
nº 11, de 2018, apenas depois de cumprir as obrigações domésticas é que o detentor
de uma IUP ou IUPK pode exportar. No mesmo sentido está o Decreto do Ministério de
Energia e Recursos Minerais nº 23, de 2018, que trata das obrigações DMO para o
carvão. O Regulamento nº 13/2017 do Ministério da Economia elimina quaisquer dúvidas
ao explicitar que o controle de exportações e o imposto de exportação se devem para
"support the downstream program of domestic mineral products". Com relação ao
Regulamento do Governo da Indonésia nº 23, de 2010, o preâmbulo deixa claro o
contexto em que ele se insere: "Increase in added value in the undertaking of mineral
and coal processing and refining/smelting domestically.".
629. O Regulamento MOMR nº 25/2018, que revogou o Regulamento MOMR
nº 34/2009, também se insere neste contexto:
Article 32
(1)The Minister shall perform the control of Mineral and Coal sales which
aims to:
a.Guarantee the supply of domestic needs of Mineral and Coal;
b.Maintaining the economic resilience;
c.Maintaining the stability of defense and security; and
d.Controlling the prices of Mineral and Coal
Article 34
(1)The Minister can stipulate the selling price formula of metallic Mineral for
the nation interests.
(2)The nation interests as referred to in paragraph(1) is based on the
consideration:
a.Sustainability of mining business activities; and
b.Domestic Enhancement of Added Values of Mineral.
630. De acordo com esse regulamento, se uma empresa de mineração deseja
obter uma recomendação de exportação do MEMR, ela deve primeiro apresentar um
plano de construção de smelter. O MEMR supervisionará o andamento da construção do
smelter em relação a esse plano no mínimo a cada seis meses. A mineradora deve
apresentar ao MEMR comprovante de que alcançou pelo menos 90% do progresso
planejado para cada semestre. Ou seja, a à restrição à exportação foi adicionado um
requerimento adicional de obrigação de construção de smelters.
631. De todo o exposto, não se pode falar que tal efeito sobre a cadeia foi
mero subproduto da ação governamental, eis que, conforme demonstrado, a natureza da
ação governamental era deliberadamente instruir os entes privados locais a construírem
smelters ou refinarias para adicionar valor aos produtos locais e aumentar a oferta
local:
A spokesman at the ministry of energy and mineral resources says the
government wants to ensure mining companies "add value" rather than just "exporting
our earth". The government is willing to let companies start exporting again if they show
they are "serious" about building smelters or refineries, he adds.
(...)
The Harita project and a new proposal by Oleg Deripaska's Rusal, the world's
largest aluminium producer, to build another alumina refinery in West Kalimantan
appear to suggest that the government's policy is working, forcing companies to invest
in billion-dollar processing facilities that they otherwise would not build. (grifo nosso)
632. Nos termos do teste exigido pelo DS194, a SDCOM concluiu que houve
uma ação explícita e afirmativa de instrução (comando) do governo aos mineradores
locais, que os direcionou a fornecer insumos no mercado doméstico a preços inferiores
aos que seria possível praticar nas vendas nos mercados internacionais caso não
houvesse restrição e a fazer investimentos em smelters e refinarias que, em condições
normais, não fariam. Na linha do recentemente decidido no DS533, tem-se uma clara
instrução aos mineradores, obrigando-os a fornecer no mercado interno indonésio, como
na DMO de 25% de fornecimento ao mercado interno aplicável para o carvão.
633. Em resumo, por meio do imposto de exportação, restrições à exportação
e ao promulgar uma miríade de atos jurídicos exigindo que os produtores de minério e
carvão vendam no mercado interno na Indonésia, o GOI direcionou entidades privadas
a fornecer contribuição financeira aos produtores de aço na forma de venda de minério
de níquel e carvão com remuneração inferior à adequada.
634. A natureza de tais ações dá-se, evidentemente, no âmbito do plano de
fomentar a indústria da cadeia mineradora, como foi confirmado em Declaração do
Ministro de Energia e Recursos Naturais, que explicitou ser a política do carvão
destinada a "manter a competitividade das indústrias domésticas", ou ainda a declaração
do ministério que confirmou ter a nova proibição de exportações a partir de 2020 o
objetivo de "accelerate the establishment of domestic smelters while its nickel reserves
are limited.". No documento oficial que descreve o RIPIN 2015-2035, é citado como
estratégia de desenvolvimento da indústria nacional o controle de exportações.
4.2.3.1.3.11 Da conclusão sobre a contribuição financeira
635. Do supra exposto, conclui-se pela existência de contribuição financeira
por governo ou órgão público (como por exemplo, por meio da PT Antam) ou,
alternativamente, contribuição financeira por entidades privadas por ele instruídas ou
confiadas, nos termos das alíneas "c" e "d", do inciso II, do art. 4º do Decreto nº 1.751,
de 1995, posto que as empresas investigadas passam a contar com recursos adicionais,
uma vez que o custo de aquisição do minério de níquel é inferior ao que estas teriam
que incorrer caso obtivessem estes insumos a preços de mercado.
4.2.3.1.4 Especificidade
636. Salienta-se que GOI não apresentou lista, por indústria e por região, das
empresas na Indonésia que participaram deste programa durante o período de
investigação, e tampouco forneceu as transações efetuadas no mercado de níquel.
Houve ainda total ausência de respostas dos produtores/exportadores selecionados.
Assim, conforme já apontado neste documento, foram utilizados, nos termos do art. 79
do Decreto nº 1.751, de 1995, os fatos disponíveis, que indicam que o programa é
disponível e direcionado aos produtores de aço inoxidável, haja visto que este é
notadamente o setor que mais consome níquel na Indonésia, insumo alvo do programa,
conforme declarações oficiais do GOI.
4.2.3.1.5 Resultado da investigação
637. O GOI, em sua resposta ao questionário, alegou não existir tal programa
de fornecimento de níquel a remuneração inferior à adequada. Entretanto, reconhece a
existência da política de agregar valor ao minério de níquel a fim de melhor aproveitar
os recursos não renováveis e fomentar empregos nos smelters, ambos com o fito de
melhorar a economia da Indonésia. Tal política é realizada, dentre outros, por sua
progressiva política de restrições à exportação que culminou com a total proibição de
exportações. Ressalta-se, neste contexto, que o GOI também confirma o alegado na
petição de que houve o relaxamento à restrição de exportação para os produtores de
níquel que estavam a construir smelters.
638. O GOI ressaltou ainda que não há preço controlado pelo governo para
as transações, o que somente ocorreria com relação aos royalties. Como já tratado na
seção 4.2.3.1.1.3, acima, tal argumentação não encontra esteio ante aos elementos
presentes nos autos, o que inclui os resultados da visita ao GOI.
639. Importante ressaltar que o GOI não forneceu os preços de transações no
mercado de níquel na Indonésia, apesar de dispor de tal informação e de ter sido
reiteradamente solicitado pela SDCOM. Em resposta à pergunta 5 da subseção b.1 do
questionário original, que solicitava "Identifique e explique os tipos de registros mantidos
pela autoridade governamental administradora do programa", o GOI forneceu resposta
evasiva e sequer informou à autoridade que dispunha dos preços de transação, por meio
dos RKAB. Mesmo no segundo pedido de informação complementar, Ofício SEI Nº
125396/2022/ME, de 29 de abril de 2022,, quando foi novamente expressamente
solicitada informação sobre as transações no mercado de níquel nas perguntas do 3º
parágrafo do Ofício, o GOI forneceu em bahasa os RKABs e os relatórios de produção
e venda solicitados, impossibilitando qualquer análise destes por parte da autoridade,
que foi forçada a desconsiderar tais documentos, por descumprimento dos requisitos
legais de aceitação de documentos. Em plena demonstração da boa vontade desta
autoridade com relação ao GOI, durante a visita in loco o governo teve sua terceira
chance de apresentar os dados de venda, sendo que também assim não procedeu.
640. Relembra-se que tais informações de venda são dados já fornecidos
regularmente pelas empresas ao Minister of Energy and Mineral Resources, ou seja, não
procedem as alegações do GOI no sentido de haver dificuldade de contatar as empresas
a fim de conseguir a informação, ou ainda de confidencialidade que impediria o
fornecimento.
4.2.3.1.6 Manifestações prévias à Nota Técnica acerca do programa
641. O GOI alegou, em resposta ao ofício SEI/ME nº 228693/2022/ME, que
submeteu os RKAB, bem como que havia submetido as informações acerca do volume
produzido no primeiro dia da visita in loco, bem como explicado o funcionamento do
sistema MOMS. Além disso, o GOI alegou que o artigo 3 da MEMR Regulation nº 7/2017
estabelece a utilização do preço HPM somente para royalties.
642. Acrescentou que "prior to the implementation of MEMR Regulation No
11 of
2020, the GOI did not require the nickel producer and nickel ore buyer or any
other parties involved in mineral transaction to take HPM as the reference price for
transaction purpose".
643. A PT IRNC, em sua manifestação de 09 de setembro de 2022, também
alegou no mesmo sentido, pois acredita que "os textos normativos e demais elementos
constantes dos autos restritos corroboram o quanto argumentado pelo GOI de que,
durante o período de investigação, o HPM seria obrigatório tão somente para o cálculo
dos royalties", citando tanto a petição quanto a mudança legislativa. Acrescentou que a
SDCOM teria,
na visita
in loco,
mencionado um
Decreto sobre
a equipe
de
monitoramento do preço HPM emitido já no âmbito da MEMR Regulation nº 11/2020,
e não sob a égide do Regulamento anterior.
644. A PT IRNC acrescentou que "compartilha o entendimento do GOI de
que, na ausência de um preço de governo a ser comparado com um preço de mercado
para
apuração do
montante
de
benefícios recebidos,
não
há
que se
falar
no
fornecimento de bens a valores inferiores à remuneração adequada durante o período
investigado".
645. Pontuou ainda que, ao contrário do alegado pela peticionária, todas as
vendas da PT Antam de ferroníquel se dão para exportação, citando o relatório anual da
PT Antam como evidência de tal fato.
646. Afirmou que a SDCOM não poderia utilizar os preços da Filipinas para a
China, haja visto que haveria um efeito extraterritorial de elevação dos preços de
exportação das Filipinas decorrente da redução sensível na oferta internacional desta
matéria-prima, afetando o benchmark utilizado. Assim, um benchmark mais adequado
seria a média ponderada entre o preço doméstico na Indonésia e o preço de exportação
das Filipinas, ponderados pelos respectivos volumes de produção em 2019.
647. A Aperam, em manifestação de 9 de setembro de 2022, argumentou
que o Governo da Indonésia teria deixado de apresentar diversas informações relevantes
solicitadas no Questionário enviado pela SDCOM com a simples desculpa de que "the
alleged scheme related to the provision of nickel ore for LTAR as it does not exist".
648. Reiterou o exposto na petição em, especial, no item 7 das informações
complementares à petição, apresentadas em 8 de fevereiro de 2021, que demonstraria
que o Governo da Indonésia forneceria minério de níquel, carvão e sucata de aços
inoxidáveis por remuneração inferior à adequada.
649. Apontou para trechos das repostas do Governo da Indonésia para
sustentar que o haveria intervenção direta nas negociações entre compradores e
vendedores de minério de níquel, determinado que os preços a serem praticados em tais
operações fossem inferiores à remuneração adequada.
650. Ressaltou que o Decreto do Coordinating Minister for Maritime Affairs
and Investment, datado de agosto de 2010, comprovaria que o Governo da Indonésia já
havia determinado o estabelecimento e o controle dos preços de venda de minério de
níquel no mercado interno, buscando formas de aumentar a eficácia de tal controle.
651. Apontou ainda o relatório de verificação para concluir que por meio da
obrigação imposta aos mineradores para venda prioritária ao mercado doméstico, o
Governo da Indonésia garantiria um excesso de oferta no mercado interno, pressionando
os preços do minério de níquel para baixo, garantindo o fornecimento de minério de
níquel à cadeia a jusante a preços inferiores à remuneração adequada.
652. Ademais, ressaltou que o Governo da Indonésia não teria apresentado as
informações solicitadas relativas aos preços e volumes de venda de níquel no mercado
interno daquele país e não teria respondido a questionamentos da equipe de técnicos
da SDCOM relativas aos preços e volumes de venda de níquel no mercado interno
daquele país; relativas ao Morowali Memorandum of Understanding", de 2013; relativas
a "stipulation of reference guideline for selling or renting plots and/or industrial buildings
in Industrial Estates at the suggestion of the Industrial Estate Committee"; relativas ao
Cooperation team for the China-Indonesia integrated industrial estate; e relativas ao
Decree of Minister of Industry of Republic of Indonesia Number 432/M-IND/Kep/7/2014.
Nestes casos, teria se limitado a afirmar que os instrumentos referidos não teriam sido
implementados.
653. O GOI pontuou, em sua manifestação acerca do uso dos fatos
disponíveis, que, ao contrário do afirmado pela SDCOM, teria sim fornecido os RKAB no
2º pedido de informações complementares, e no primeiro dia da verificação teria
fornecido os RKAB em versão pesquisável (OCR). Informou também que encaminhou os
relatórios de produção e vendas solicitados, bem como estudos ambientais. Sobre as
atas de reunião, informou que forneceu parcialmente a informação, e rogou para que
seja utilizado o site oficial da PT Antam como fonte de dados adicionais.

                            

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