DOU 02/12/2022 - Diário Oficial da União - Brasil

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Nº 226, sexta-feira, 2 de dezembro de 2022
ISSN 1677-7042
Seção 1
654. O GOI afirmou ainda que, sobre o MoU assinado no contexto da criação
do IMIP, que este foi assinado por entes privados, por isso não tem acesso ao
documento. O GOI e o Governo da China apenas estavam presentes durante a
assinatura, mas não receberam cópias. Por fim, pontuou que o relatório sobre
investimentos externos no IMIP foi fornecido no prazo acordado no quarto dia da
verificação, tendo sido os documentos fornecidos no dia 3 de junho de 2022.
655. Por tais motivos, o GOI solicitou que não sejam usados os fatos
disponíveis.
656. O GOI acrescentou ainda que o representante do MEMR esteve presente
na verificação e explicou acerca do volume de minério de níquel produzido, bem como
sobre o sistema de coleta MOMS. Reiterou que o HPM, antes da alteração de 2020, era
utilizado somente para royalties, conforme legislação aplicável, tendo sido fornecida
explicação sobre a fórmula utilizada, devendo ser tal explicação considerada.
4.2.3.1.7 Manifestações posteriores à Nota Técnica acerca do programa
657. Em 13 de outubro de 2022, o GOI protocolou manifestação em que
aduziu que os fundidores de níquel da Indonésia não estão necessariamente ligados à
indústria indonésia de aço inoxidável, pois os smelters têm oportunidade de vender seus
produtos por todo mundo. O descrito no parágrafo 412 da Nota Técnica somente
descreve o mecanismo para garantir que as restrições à exportação estejam em linha
com os compromissos dos mineradores em estabelecer os smelters. Desta forma, tais
provisões não colocam nenhum peso adicional aos mineradores, ao contrário, dá a eles
oportunidade de ganhar o dinheiro necessário para construir os fundidores.
658. O GOI também discorda que as provisões sobre Letras de Crédito
constituam restrições à exportação. Corrobora para tal fato os dados da agência
estatística da Indonésia, que apontam que as exportações de minério de níquel de baixo
teor cresceram significativamente de 2017 a 2019.
659. Foram reiterados os comentários sobre o fato de que o preço HPM antes
da MEMR Regulation 11, de 2020, só serviria para o cálculo dos royalties, que este seria
um preço de piso e que o artigo 2 da MEMR Regulation 7, de 2017, deve ser lido em
conjunto com o artigo 3. O expresso pela Government Regulation nº 23, de 2020 seria
regulado pela MEMR Regulation 7, de 2017. Reiterou que o HPM é calculado por cada
empresa, sendo o HMA determinado todo mês.
660. Ponderou ainda que os comentários do Sr. Bahlil Lahadalia trazidos na
Nota Técnica se deram em um contexto de mediação entre mineradores e fundidores,
pois no final de 2019 um número de smelters teriam sido verificados pelo MEMR, o que
causou dúvidas acerca se eles poderiam exportar ou não "law grade nickel" (sic). Em
situações normais o governo não interfere nas transações, e o preço é livremente
estabelecido.
661. Para o GOI, a SDCOM falhou em apresentar evidências sólidas na
legislação, ou de ações indicando a obrigatoriedade de se utilizar o HPM como preço de
transação, se mineradores e fundidores usam o HPM para a transação, não
necessariamente indica que o GOI interferiu nesta negociação. Acrescentou que o GOI
não obriga os mineradores a vender seus produtos aos produtores de aço inoxidável, eles
são livres para processar o minério de níquel ou cooperar com quaisquer outros
smelters.
662. Pontuou que o monitoramento por parte do GOI de um setor que
impacta o meio ambiente, como o de mineração, e o fato de que as empresas deste
setor devam seguir as regulações, não significa que tais empresas sejam 'public body'.
Além disso, as obrigações com relação ao minério de níquel só obrigam que o minério
seja processado até certo teor, e não que sejam vendidos aos produtores de aço
inoxidável. Os diferentes royalties aplicados ao minério de níquel e processados não são
incentivos aos smelters, mas tão somente uma medida de justiça, considerando que
construir um smelter exige um compromisso e investimento considerável.
663. Segundo o GOI, na análise do efeito das medidas, a SDCOM destacou o
excesso de oferta no mercado de minério de níquel, e o efeito disto nos preços.
Entretanto, para o GOI, não foi realizada devida análise ou encontrada evidência sobre a
existência de controle sobre as empresas de mineração para vender minério de níquel
para smelters ligados à indústria de aço inoxidável da Indonésia.
664. Para o GOI, no contexto do DS379 trazido, na definição de 'public body',
é fundamental o trecho "must be an entity that possesses, exercises or is vested with
governmental authority", sendo necessário um exame de qual exatamente é a direção
dada pelo GOI aos mineradores. O GOI apenas obriga que seja aumentado o valor do
minério de níquel até um certo teor, nenhuma obrigação além disso é estabelecida, por
exemplo, fornecer o minério à indústria de aço inoxidável. Os mineradores teriam,
segundo o GOI, total controle com relação à sua decisão de venda - não há nenhuma
sanção aos mineradores que não desejem vender devido ao preço, o que seria um forte
indício de que não há 'public body' nesse contexto.
665. Não haveria instrução ou mandato dado pelo GOI aos mineradores. A
Constituição da Indonésia dá o direito ao Estado de controlar os recursos em seu
território, sendo que no caso do minério de níquel apenas há esse requerimento de
processamento e purificação.
666. Sobre a designação de setores como National Vital Objects, trata-se de
uma questão de estabelecimento do "internal security system", conforme artigo 4 do
Presidential Decree nº 63, de 2004, o que é também assegurado pela polícia da
Indonésia. Deste modo, tal questão não tem nenhuma implicação na análise da
contribuição financeira.
667. O GOI argumentou ainda que:
publicly
available information
taken from
PT
ANTAM official
website
(https://antam.com/en/products/nickel) as excerpted below: "ANTAM conducts open pit
mining method with a selective mining to produce high grade and low grade nickel ore.
Nickel ore is used for feed for Pomalaa ferronickel plant as well as being sold to domestic
market".
In addition, we also present a public available information taken from PT Vale Indonesia official
website (http://www.vale.com/indonesia/EN/business/mining/nickel/nickelindonesia/Pages/default.aspx)
as follow: "At the Sorowako Block, PT Vale Indonesia produces nickel in matte at its integrated mining and
processing facilities" (grifos no original).
668. O GOI destacou que embora a SDCOM tenha apontado que o GOI é
responsável por 27 porcento da produção de minério de níquel na Indonésia, é muito
duvidoso que a ANTAM e a Vale Indonésia em conjunto apresentam efeitos significativos
para o mercado doméstico, considerando que ambas as empresas têm a capacidade de
processar os minérios internamente e não dependem do mercado.
669. Sobre a previsão de aprovação de mudanças societárias, o GOI arguiu que
o parágrafo 2º do artigo 64 do Regulamento MEMR nº 7, de 2020, dispõe que o GOI
conduzirá avaliação do desempenho da empresa para a aprovação de mudanças na
estrutura societária e aprovação em Diretores e Comissários, o que é um critério objetivo,
o que implica em não haver nesta previsão nenhum controle governamental nas
mineradoras. O GOI asseverou ainda que, como a estrutura de gestão está intimamente
relacionada com o direito de exploração concedido pelo governo, é natural que o governo
precise estar ciente da composição da gestão nas empresas de mineração.
670. Deste modo, a investigação deveria ser terminada pela ausência de
contribuição financeira nos termos do Acordo SCM.
671. No que diz respeito à alegação da SDCOM sobre a criação de um quadro
normativo e não normativo que, em conjunto, constituiria um comando explícito e
afirmativo com o objetivo de se atingir a intenção estatal de aumentar o valor do mineral
bruto, o GOI arguiu que o Regulamento MEMR nº 25 de 2018 fornece explicações sobre
o nível mínimo de purificação do mineral bruto, de forma tal que, após atingir o nível
mínimo de purificação, os produtos processados de níquel são elegíveis para o mercado
de exportação. Acrescentou que "SDCOM shall interpret Indonesian domestic processing
obligation as the Indonesian support to the stainless steel industry.".
672. No que diz respeito à especificidade e à alegação da SDCOM de que o
GOI não forneceu a lista por setor e região das empresas que se beneficiaram do
programa, o GOI asseverou que não possui instrumentos legais que descreveriam a
existência de um programa de fornecimento de minério de níquel, e dessa forma, ante
a não existência do programa, não haveria base sólida para fornecer qualquer descrição
sobre a natureza, o mecanismo ou quaisquer estatísticas relacionadas ao mesmo. A
legislação apenas obrigaria o nível mínimo de purificação, nada com relação a aquisição
por remuneração inferior à adequada.
673. Acrescentou que o acesso ao minério de níquel indonésio na Indonésia
não é algo que o GOI governa, não havendo nenhum dos fatores exigidos pelo Artigo
2.1(c) do Acordo SCM. De acordo com o decidido no caso US - Countervailing Measures
(China), as características inerentes ao minério de níquel não podem ser utilizadas como
base para estabelecer a especificidade.
674. Reiterou que não estabelece preços, e que o HPM, mesmo após o
Regulamento de 2020, serve como preço mínimo, e não máximo, sendo que o preço de
transação pode ser superior.
675. Concluiu o GOI reafirmando a posição do caso DS 194, de que restrições
à exportação não constituem uma contribuição financeira nos termos do Acordo.
676. A PT IRNC, em sua manifestação final de 14 de outubro de 2022 pontuou
que discorda do posicionamento da SDCOM pelas razões já expostas em sua manifestação
de 09 de setembro, bem como à luz das explicações apresentadas pelo GOI em sua
manifestação final de 13 de outubro. No entender da PT IRNC, se o HPM já se
constituísse no preço de referência das transações anteriormente à edição do MEMR
Regulation nº 11/2020, não haveria necessidade da emissão de dito normativo.
677. A empresa aduziu ainda que o Decree of the Coordinating Minister for
Maritime Affairs and Investment nº 108/2020, mencionado sob o parágrafo 431 da Nota
Técnica, não deveria constituir o arcabouço normativo levado em conta na investigação,
eis que passou a viger depois do período de investigação.
678. Já sobre o ajuste proposto no cálculo do benchmark, a IRNC esclareceu
que sua sugestão visava tão somente capturar o efeito extraterritorial de elevação dos
preços de exportação das Filipinas, conforme a própria lógica exposta pela Peticionária.
Pontuou ainda que não compreendeu a consideração da SDCOM no que tange à sua
suposta falta de cooperação quando sugeriu um ajuste no benchmark (parágrafo 560 da
Nota Técnica), pois sua manifestação teria sido acompanhada de todos os dados.
679. A peticionária, em sua manifestação final de 14 de outubro de 2022,
reiterou os termos e conclusões da SDCOM da Nota Técnica de fatos essenciais, e afirmou
que não caberia nenhuma alteração nos montantes apurados.
4.2.3.1.8 Comentários da SDCOM
680. Com relação aos comentários em
resposta ao ofício SEI/ME nº
228693/2022/ME, pontua-se que, durante a visita in loco, apenas foi exibido o sistema
MOMS, e então, ato contínuo, a equipe da SDCOM solicitou ver a fonte dos dados.
Conforme consta do relatório da visita in loco, parágrafo 35:
"A equipe da SDCOM relembrou que seria necessário não apenas informar o
total, mas explicar como o total foi calculado, apresentando memória de cálculo linha por
linha (em especial para o ano de 2019, em que os dados vinham do sistema e dos
relatórios manuais)".
681. Considerando que o GOI não logrou apresentar tal memória de cálculo,
o que era possível, considerando que se trata de informação do RKAB, resta justificada a
utilização de fatos disponíveis nesta seara.
682. Ademais, relembra-se, conforme relatado no relatório da visita in loco, as
graves lacunas na informação prestada, que impediram a devida verificação dos dados:
No último dia da verificação, a equipe da SDCOM relembrou ao GOI que
estava pendente desde o 1º dia da verificação os esclarecimentos do MRME sobre os
preços e volumes de níquel no mercado interno da Indonésia. Ademais, a equipe
informou
que gostaria
de
fazer perguntas
adicionais
a
partir dos
documentos
apresentados. O representante do GOI relatou que coordenou com o MRME e disse que
o MRME o informou que estavam prontos a fornecer os dados, mas não naquele dia,
talvez na segunda-feira seguinte, dia 30, momento em que a verificação in loco já estaria
encerrada. A equipe do SDCOM relembrou que não apenas tem que receber a informação
durante a verificação, mas também tem que checar a informação, e, como informado no
1º dia, aquelas informações eram aguardadas pela SDCOM para serem feitas perguntas
adicionais sobre o mercado interno de níquel na Indonésia.
683. Sobre o uso do HPM para além dos royalties, o fato de a lei prever que
este é utilizado para royalties não significa, a contrario sensu, que este não seria utilizado
para os preços de transação. De outro modo, foi demonstrada a existência de fortes
evidências nessa direção. Ademais, o artigo
2 da MEMR Regulation nº 7/2017
expressamente indica que os detentores de licença devem seguir o preço HPM.
684. Também neste ponto não houve colaboração do GOI, que dispõe das
informações de vendas de cada produtor e poderia comprovar o preço efetivamente
pago. Com relação ao fato de que a SDCOM teria mencionado Decreto sobre a equipe de
supervisão do preço HPM emitido já no âmbito da MEMR Regulation nº 11/2020
(portanto, fora do período da investigação), e não sob a égide do Regulamento anterior,
como já dito por esta autoridade, a falta de colaboração do GOI, que não apresentou
nenhum documento de tal equipe de supervisão, impediu a autoridade de avaliar o
contexto da atuação da equipe. É razoável acreditar que, muito embora a equipe tenha
sido criada formalmente em um determinado mês, possa ter atuado em situações fáticas
pretéritas, dentro do período da investigação, ainda mais considerando que o GOI
expressamente pontuou na visita in loco que eram recebidas reclamações sobre os preços
praticados - obviamente tais reclamações versariam sobre fatos pretéritos. Ressalte-se
que tal Decreto é apenas mais um dos diversos elementos no contexto, não sendo por
si só determinante para a SDCOM.
685. Apesar das alegações do GOI de que os smelters são livres para
determinar os preços, há vários elementos nos autos em sentido contrário. Cita-se, por
exemplo, a existência de declarações de funcionários do próprio GOI neste sentido.
Ressalte-se que tais declarações não foram contestadas pelo GOI em sua manifestação
final, mas apenas trouxe o GOI o contexto em que foram ditas, o que não erode a
existência de um declarações que apontavam a determinação de preços por meio do
HPM.
686. Também é fato que o GOI detém o controle sobre todos os preços
transacionados (por exemplo, por meio dos RKABs), e poderia tê-los fornecido para que
a SDCOM tivesse condição de analisar tais alegações. Ao não o fazer, a SDCOM buscou
preencher as lacunas. Não pode o GOI agora alegar que faltam evidências de que da
forma de utilização do preço HPM como preço de transação ou ainda se alegar que a
edição do normativo em 2020 provaria que anteriormente os preços HPM eram utilizados
apenas para os royalties, sendo que o próprio GOI detém as evidências que permitiriam
à SDCOM avaliar concretamente - tendo o GOI optado por não as fornecer.
687. Ressalte-se, por fim, que o GOI afirma que o fato de os mineradores e
fundidores usarem o HPM não indica que o GOI interferiu nesta negociação, entretanto
reitera-se que não só as declarações do GOI, bem como a própria legislação (artigo 2 do
Regulation MEMR nº 7/2017) expressamente indica: "Holders of Metal Mineral Production
Operation IUP in selling Metallic Minerals or Coal (...) produced must be guided by the
Metal HPM". Ademais, o GOI teve diversas oportunidades para apresentar as evidências
que considerasse úteis na questão, inclusive durante a visita. Relevante ainda que o
próprio GOI indica as únicas alternativas dos mineradores - ou eles processam o minério
ou cooperam com outros smelters - não há outra possibilidade.
688. Assim, ante a falta de colaboração nesta seara, foram utilizados os fatos
disponíveis para fins de determinação final, sendo que esta autoridade tem amplos
elementos a indicar a utilização do preço HPM para transações do níquel, como indicado
no item 4.2.3.1.1.3, acima. Ressalte-se ainda que a União Europeia, em investigação sobre
o mesmo setor e com os mesmos produtores, também alcançou a mesma conclusão .
689. Sobre as vendas da PT Antam, cabe ressaltar que tal ponto não foi
determinante para a autoridade. Ademais, é fato estabelecido nos autos de que a PT
Antam detêm, em conjunto com a própria manifestante, uma mineradora, para a qual
não se foi fornecida nenhuma informação, e sequer revelada sua existência para esta
S D CO M .
690. Com relação aos comentários
sobre o benchmark sugerido pela
peticionária, preço de exportação das Filipinas para a China, pontua-se que tal benchmark
foi escolhido com base nos fatos disponíveis. Essa situação que será melhor examinada na
seção seguinte deste documento. A SDCOM entendeu que os preços na Filipinas são um
benchmark adequado, considerando que representam preços reais de mercado de
minério de níquel, que refletem circunstâncias de um mercado livre, e, por este mesmo
motivo, refletem também as pressões concorrenciais de outros mercados, como o próprio
mercado Indonésio, em que há a proibição de exportações.
691. Neste contexto, já foi decidido até mesmo no âmbito da OMC que os
preços externos ao país investigado utilizado como benchmark não precisa estar livre de
intervenções governamentais:

                            

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