DOU 02/12/2022 - Diário Oficial da União - Brasil

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Nº 226, sexta-feira, 2 de dezembro de 2022
ISSN 1677-7042
Seção 1
We note that the central inquiry under Article 14(d) in choosing an
appropriate benchmark for assessing benefit is whether government intervention results
in price distortion such that recourse to out-of-country prices is warranted. At the same
time, the market from which the benchmark is selected need not be completely free of
any government intervention. The Appellate Body has found that the concept of "price
distortion" is not equivalent to any impact on prices as a result of any government
intervention.
692. Também já foi decidido que, quando a autoridade realiza a apuração se
um determinado benchmark adequadamente se relaciona às condições no mercado
investigado, conforme requisito do ASMC, nada no Artigo 14(d) indica que a autoridade
investigadora deve investigar as causas da diferença entre o benchmark e a contribuição
financeira investigada.
693. Ademais, a metodologia proposta pela PT IRNC, média ponderada entre
o preço doméstico na Indonésia e o preço de exportação das Filipinas, evidencia não
apenas um desconhecimento da jurisprudência da OMC por parte da manifestante, como
uma também demonstra uma falta de lógica intrínseca. Como se sabe, o OSC
reiteradamente afirmou que o uso de benchmarks externos ao país investigado só é
autorizado quando se têm que os preços internos no país investigados estão distorcidos,
por força do art. 14(d) ao ASMC. Assim, desafia a lógica um benchmark que combinaria
preços no país investigado e preços externos, em regra, só seria cabível a utilização de
preços externos em um cenário de descréditos dos preços internos.
694. Mesmo desconsiderando tal condições, o que se faz por epítrope, resta
material e matematicamente absurda a proposta da PT IRNC em se ter 72% do peso para
os preços indonésios como parâmetro para se realizar uma comparação com os próprios
preços indonésios objeto do programa. Salienta-se, também, que um benchmark sempre
será uma proxy, e que deve ser razoavelmente adequado. É forçoso ressaltar que, muito
embora a IRNC tenha lançado tais comentários, não quantificou ou de qualquer forma
tentou trazer aos autos quaisquer evidências que comprovassem suas alegações, ou ainda
que eventualmente possibilitassem à autoridade ajustar o benchmark escolhido ou
mesmo utilizar outro benchmark. E aqui cabe esclarecer, em resposta à manifestação final
da PT IRNC, que a SDCOM assim entende pois a empresa não trouxe qualquer dado
concreto apto a erodir o benchmark das Filipinas e tampouco trouxe qualquer outro
benchmark minimamente razoável - considerando que é absolutamente ilógico o
benchmark proposto pela PT IRNC (média entre preços da Indonésia e das Filipinas), por
utilizar elementos de
preços distorcidos. Assim, a empresa
poderia ter trazido
fundamentadamente qualquer outro benchmark (não ilógico) que considerasse mais
adequado, o que não foi feito.
695. Assim reitera-se que a irresignação da PT IRNC não se coaduna com sua
falta de colaboração também nesse sentido, ainda mais em se tratando de um benchmark
que normalmente só é obtido em publicações de acesso restrito, aos quais a autoridade
não tem acesso. Nesse contexto, a SDCOM utilizou para os fins de determinação final os
preços das exportações das Filipinas para a China, informação trazida aos autos pela
peticionária e considerada adequada pela autoridade brasileira e, coincidentemente,
também pela autoridade europeia.
696. Sobre os comentários do GOI, pontua-se que os RKAB fornecidos em sede
da 2ª informação complementar foram recebidos no idioma bahasa, em desconformidade
com os requisitos da legislação aplicável e conforme o GOI já tinha sido alertado diversas
vezes. Inclusive, no próprio parecer de início já houve desconsideração de documento por
ter sido apresentado somente em bahasa. Sobre o apresentado na visita in loco, cabe
ressaltar que a apresentação da versão com OCR não é suficiente para preencher os
requisitos legais, ademais, o GOI tampouco protocolou os documentos no SEI, conforme
foi alertado oralmente e constava expressamente da ata da visita. Deste modo, para
todos os fins práticos da investigação, tem-se que não foram fornecidos os RKAB
solicitados, sendo este mais um elemento (mas não o único) que levou ao uso dos fatos
disponíveis.
697. Sobre os relatórios de produção e vendas e os estudos ambientais, cabe
o mesmo comentário acerca dos requisitos legais de aceitação de dados por parte desta
SDCOM. Quanto às atas de reunião, como o GOI afirmou, houve colaboração parcial,
sendo que não foram fornecidas todas as atas, e as atas que foram fornecidas são
denominadas "summary of minutes", ou seja, trata-se aparentemente de resumos. Sobre
os relatórios de investimentos externos no IMIP, ao contrário do afirmado pelo GOI, não
foi acordado nenhum prazo adicional para fornecimento de tais documentos, sendo que
tal fato foi reiteradamente informado pela SDCOM ao GOI, conforme consta inclusive na
ata de reunião assinada por ambas as partes.
698. Sobre os comentários do GOI acerca do volume de produção de minério
de níquel, como a equipe da SDCOM explicou durante a visita in loco, não basta que seja
apresentado o número, pois no processo de validação é necessário que a parte explique
a fonte dos dados e comprove a exatidão da fonte, o que o GOI não logrou realizar. Do
relatório da visita:
A equipe da SDCOM relembrou que seria necessário não apenas informar o
total, mas explicar como o total foi calculado, apresentando memória de cálculo linha por
linha (em especial para o ano de 2019, em que os dados vinham do sistema e dos
relatórios manuais).
699. Com relação ao uso do preço HPM para royalties, os comentários da
SDCOM já foram vertidos, não tendo sido a manifestação apta a mudar o entendimento
desta autoridade. Convém ressaltar que as explicações do GOI sobre a fórmula foram
utilizadas, conforme se depreende desta seção. O fato de o HPM ser calculado por cada
empresa em nada impacta nas conclusões da SDCOM, haja visto que o elemento crucial
"HMA" da fórmula é determinado pelo GOI. A partir do HMA a obtenção do HPM trata-
se de mera operação aritmética.
700. Sobre as disposições sobre Letras de Crédito, o fato de as exportações
terem supostamente aumentado (não foi apresentado link ou fonte concreta dos dados)
não elimina as exigências para as Letras de Crédito já expostas:
a) o preço indicado na L/C não deveria ser inferior ao preço de mercado
global;
b) o pagamento deveria ser feito a um banco de câmbio doméstico;
c) o mecanismo L/C deveria ser indicado na declaração de exportação
(PEB);
d) a L/C estaria sujeita à auditoria pelo Ministério do Comércio; e
e) não seriam permitidas exportações que não atendam aos requisitos de
L/C.
701. Muito embora seja normal o monitoramento de empresas e a regulação
de setores, como trazido neste Parecer, as regulações e monitoramento do GOI vão muito
além do mero monitoramento e regulação para proteção do meio ambiente - mas
possibilitam ao GOI a determinação dos objetivos das mineradoras e influência nas
decisões comerciais (até mesmo em decisões que tendem a contrariar o interesse da
própria empresa). Neste sentido, a análise feita pela SDCOM sobre a existência de
controle levou em consideração diversos elementos, como detalhado na seção
concernente, tendo sido utilizadas todas as informações verificadas apresentadas pelas
partes nos autos e ainda em conta os fatos disponíveis, ante a falta de colaboração das
partes. Não se pode falar que as empresas têm controle sobre sua decisão de venda pelo
fato de não haver qualquer sanção expressa aos mineradores que não desejem vender
devido ao preço, pois trata-se de um cenário de preços controlados e de restrições à
exportação - se as empresas não realizarem a venda nas condições impostas pelo GOI,
terminarão por perecer, pois não há nenhuma outra alternativa. Assim, a SDCOM reitera
sua conclusão pela existência de controle e existência de "public body" no âmbito do
fornecimento de minério de níquel. A questão da designação como National Vital Objects
é mais um elemento acessório a evidenciar o status das mineradoras e a importância
dada pelo GOI a ela. Sobre a aprovação de mudanças societárias, não apenas o GOI não
apresentou quaisquer elementos que evidenciariam que tal avaliação do desempenho
obedeceria a critérios objetivos, bem como, de todo modo, reitera-se que a mera
existência previsão de aprovação de mudanças societárias, combinada com a
obrigatoriedade de desinvestimento e sua ordem de prioridade são elementos que
evidenciam controle por parte do GOI. O Governo estar ciente da composição da gestão
é absolutamente distinto do fato de o governo necessitar de aprovar quaisquer
alterações.
702. A consideração do GOI sobre os royalties não parece fazer sentido, pois
também para se estabelecer uma mineradora e extrair o minério de níquel é necessário
compromisso e investimento considerável. A cobrança de um royalty inferior para o
produto processado é uma escolha de política do governo que incentiva o processamento
do níquel e aumento do valor agregado, em linha com os objetivos declarados do
GOI.
703. Sobre as informações trazidas da PT Antam e PT Vale, o GOI não explicou
em que as alegações trazidas afetariam a análise realizada, sendo fato que ambas as
empresas mineram níquel e são forçadas a o processar internamente devido ao
arcabouço criado pelo GOI, contribuindo para a oferta interna. O número de 27 porcento
citado pelo GOI foi obtido, como já dito, com base na melhor informação disponível,
conforme investigado pela União Europeia. Neste contexto, é razoável crer que tal
porcentagem representa efeito significativo no mercado doméstico.
704. As alegações do GOI sobre o Regulamento MEMR nº 25 de 2018 já foram
reiteradamente respondidas, sendo que esta SDCOM ressalta que o próprio GOI admitiu
o suporte à indústria de aço inoxidável em sua manifestação final, in verbis, "SDCOM shall
interpret Indonesian domestic processing obligation as the Indonesian support to the
stainless steel industry.".
705. Sobre o fato de o GOI não ter apresentado a lista por setor e região das
empresas que se beneficiaram do programa, este foi mais um elemento de falta de
colaboração do GOI no âmbito do programa. Ainda que o GOI argumente não existir
programa, e por isso supostamente não existir tal lista, no que esta SDCOM discorda
frontalmente, como já citado neste Parecer foram solicitadas no âmbito deste programa
várias outras informações cruciais negadas pelo GOI, como os RKABs, as informações
sobre as transações no mercado do níquel, informações sobre os volumes de venda e
etc.
706. Sobre a jurisprudência citada no caso US - Countervailing Measures
(China): "Thus, for example, where a subsidy programme operates in an economy made
up of only a few industries, the fact that those industries may have been the main
beneficiaries of a subsidy programme may not necessarily demonstrate 'predominant
use'.", a SDCOM não tomou sua conclusão de uso predominante aleatoriamente, mas sim
pelo intuito comprovado do governo da Indonésia em criar uma indústria de aço
inoxidável no país para aumentar o valor agregado das exportações, como foi dito
reiteradas vezes por integrantes do GOI do mais alto escalão, como o próprio presidente
Sr. Joko Widodo:
Joko said that Indonesia can ensure the security of foreign investment, which
is conducive to the development of Indonesia's economy. He thanked Chinese enterprises
for building smelters and bringing smelting technology, which has greatly increased the
added value of Indonesia's nickel industry. By processing nickel ore into ferronickel, the
added value is increased by 14 times, and then processed into stainless steel, the added
value is increased by 19 times. Joko also said that he believes that people around him can
also benefit from the development of the industrial park and have access to job and
business opportunities.
4.2.3.1.9 Conclusão
707. Em suma, a SDCOM logrou confirmar, com vistas à determinação final, os
indícios apresentados no início da investigação.
708. Reitera-se que a ausência de respostas por parte das empresas
selecionadas e a parcial colaboração do GOI nos termos acima mencionados impediram
que o mercado de níquel no país fosse avaliado, e consequente, que fossem avaliadas
plenamente as condições de fornecimento de níquel.
709. As diversas medidas com relação ao níquel, em especial as medidas de
restrição à exportação, controle e incentivo à construção de smelters, conforme
elementos dos
autos, confirmam
os indícios
de apoio,
por parte
do GOI,
ao
estabelecimento de uma indústria de aço inoxidável, garantindo efetivamente uma
vantagem competitiva artificial através da redução indevida dos custos de insumos, em
especial os aqui investigados, carvão e níquel.
710. Assim sendo, diante da falta de colaboração já exposta, com base nas
informações contidas nos autos, concluiu-se que há elementos de prova indicando a
existência de subsídios no fornecimento de minério de níquel por remuneração inferior à
adequada.
711. Tal incentivo se configura em subsídio, já que envolve uma contribuição
financeira por governo ou órgão público ou, alternativamente, uma contribuição
financeira por entidades privadas por ele instruídas ou confiadas, nos termos das alíneas
"c" e "d", do inciso II, do art. 4º do Decreto nº 1.751, de 1995, posto que as empresas
investigadas passam a contar com recursos adicionais, uma vez que o custo de aquisição
do minério de níquel é inferior ao que estas teriam que incorrer caso obtivessem estes
insumos a preços de mercado.
712. Tendo em vista que os elementos de prova considerados nesta
investigação apontam expressamente na legislação a existência de políticas relacionadas
ao minério de níquel, de modo a privilegiar os produtores de aço inoxidável, tido como
prioritário nos planos do governo, configura-se também como subsídio específico de
direito, nos termos do art. 6º, caput, do Regulamento Brasileiro, e, portanto, sujeito à
aplicação de medidas compensatórias.
4.2.3.1.10 Cálculo
713. No que atine ao cálculo, considerando a completa ausência de resposta
de respostas por parte dos produtores/exportadores e as lacunas na resposta do governo,
foram utilizados os fatos disponíveis nos autos.
714. Com relação à quantidade de minério de níquel envolvida, foram
utilizados os dados do relatório do IMIP de 2017, que indicam uma produção de minério
de níquel (Ni ore) e de níquel puro de, respectivamente, 3.082.000,0 toneladas e
32.069,38 toneladas, bem como uma concentração média do teor do Nickel ore de 1,9%.
Assim, apurou-se um consumo de Ni ore por NPI a 1,8% de 101,44 t/t NiPI.
715. No que atine ao preço do minério de níquel, tem-se serem necessários
dois elementos: os preços praticados nas compras das empresas investigadas e o
benchmark para comparação.
716. Com relação aos preços praticados, como já dito, estes são controlados
pelo HPM para todo o mercado indonésio, sendo razoável crer que esta seria a fonte
primária dos preços praticados. Entretanto, houve absoluta falta de colaboração das
partes neste contexto, que não forneceram os preços HPM para o período, apesar de
instadas reiteradamente, conforme descrito na seção 4.2.3.1.1.3, acima. Desse modo, a
partir de relatórios da empresa instalada no IMIP, Nickel Mines, em especial seus
Quartely Activity Reports, apurou-se um custo médio do minério de níquel praticado na
Indonésia (ou seja, controlado pelo preço HPM, como já indicado) no período investigado
de 28.27 $/t.
717. Com relação ao benchmark a ser utilizado, o art. 14(d) do ASMC assim
rege:
(d) the provision of goods or services or purchase of goods by a government
shall not be considered as conferring a benefit unless the provision is made for less than
adequate remuneration, or the purchase is made for more than adequate remuneration.
The adequacy of remuneration shall be determined in relation to prevailing market
conditions for the good or service in question in the country of provision or purchase
(including price, quality, availability, marketability, transportation and other conditions of
purchase or sale). (grifo nosso)
718. Tal artigo deixa claro que devem ser considerados os preços no mercado
do país investigado. Entretanto, é jurisprudência pacífica que a autoridade pode buscar
benchmark em outros países quando se acredita que os preços no país investigado estão
distorcidos:
446. In sum, we are of the view that an investigating authority may reject in-
country private prices if it reaches the conclusion that these are too distorted due to the
predominant participation of the government as a supplier in the market, thus rendering
the comparison required under Article 14(d) of the SCM Agreement circular. (...)
447. In the light of the above, we do not consider that the Panel interpreted
Article 14(d) of the SCM Agreement as permitting the rejection of in-country private
prices as benchmarks through the application of a per se rule based on the role of the
government as the predominant supplier of the goods. Rather, the Panel correctly
interpreted Article 14(d) of the SCM Agreement as requiring that the issue of whether in-
country private prices are distorted such that they cannot meaningfully be used as

                            

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