DOU 01/11/2024 - Diário Oficial da União - Brasil

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212
Nº 212, sexta-feira, 1 de novembro de 2024
ISSN 1677-7042
Seção 1
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA
SUPERINTENDÊNCIA-GERAL
DESPACHO DE 31 DE OUTUBRO DE 2024
DESPACHO SG
ENCERRAMENTO PROCESSO
ADMINISTRATIVO (ARQUIVAMENTO)
Nº
6/2024
Processo Administrativo nº 08700.000899/2021-18 (Apartado de Acesso aos Representados
nº 08700.001414/2021-11)
Representante: Cade ex-officio
Representados: Sindicato do Comércio Varejista de Combustíveis e Lubrificantes do Distrito
Federal - Sindicombustíveis/DF e Paulo Tavares
Advogados: Bruno Ladeira Junqueira, Nathaniel Victor Monteiro de Lima, Kallyde Cavalcanti
Macedo e outros.
Acolho a Nota Técnica nº 119/2024/CGAA6/SGA2/SG/CADE 1460905 e, com
fulcro no §1º do art. 50 da Lei nº 9.784/99, integro as suas razões à presente decisão,
inclusive como sua motivação. Pelos fundamentos apontados na Nota Técnica, recomendo
o arquivamento do Processo Administrativo em relação aos Representados Sindicato do
Comércio
Varejista
de
Combustíveis
e
Lubrificantes
do
Distrito
Federal
-
Sindicombustíveis/DF e Paulo Roberto Correa Tavares. Assim, nos termos do art. 74 da Lei
nº 12.529/2011 e art. 156, §1º, do Regimento Interno do Cade, remetam-se os autos ao
Tribunal Administrativo do Cade para julgamento. Ao setor Processual. Publique-se.
ALEXANDRE BARRETO DE SOUZA
Superintendente-Geral
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONOMICA
ASSESSORIA DE GABINETE 3
DESPACHO DECISÓRIO GAB3/CADE DE 31 DE OUTUBRO DE 2024
DESPACHO DECISÓRIO Nº 33/2024/GAB3/CADE
Processo nº 08700.003737/2018-36
Processo nº: 08700.002582/2020-35
Representante: COPART DO BRASIL ORGANIZAÇÃO DE LEILÕES LTDA.
Representantes Legais: Patrícia Agra Araújo e outros.
Representadas: Associação Nacional
dos Leiloeiros Judiciais (ANLJ),
Sindicato dos
Leiloeiros Oficiais do Rio Grande do Sul (SINDILEI/RS) e Sindicato dos Leiloeiros do
Estado de Minas Gerais (SINDILEI/MG)
Representantes Legais: Bárbara Rosenberg, Camilla Paoletti, Lea Jenner de Faria e
outros (ANLJ); Amanda Flávio de Oliveira, Roberto de Castro Pimenta e outros
(SINDILEI/RS); André de Almeida Rodrigues, Vinícius Vieira dos Santos e outros
(SINDILEI/MG).
DESPACHO DE AVOCAÇÃO
Versão de Acesso Público
I- INTRODUÇÃO
1.
Trata-se de
inquérito administrativo
instaurado
em decorrência
de
representação apresentada pela COPART do Brasil Organização de Leilões Ltda.
(Copart), ora representante, em face da Associação Nacional dos Leiloeiros Judiciais
(ANLJ), do Sindicato dos Leiloeiros Oficiais do Rio Grande do Sul (Sindilei/RS) e do
Sindicato dos Leiloeiros do Estado de Minas Gerais (Sindilei/MG), nos termos do
documento SEI 0759903.
2. Em síntese, a representação imputa às representadas a prática de ações
que, no entender da representante, buscariam embaraçar a sua atuação no mercado
de organização de leilão de veículos usados.
3. O caso foi inicialmente apurado em sede de procedimento preparatório
(PP). Por meio da Nota Técnica nº 3/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 1431135), a área
técnica entendeu que se trata de matéria de competência do SBDC (Sistema Brasileiro
de Defesa da Concorrência) e decidiu instaurar um inquérito administrativo para
apuração de infrações à ordem econômica, nos seguintes termos:
64. A análise do conteúdo fático probatório trazido ao conhecimento desta
SG durante o presente PP, tanto pela Representante quanto pelas Representadas,
corrobora a existência de matéria de competência do SBDC, com possíveis infrações à
ordem econômica relacionadas a: (i) fixação/tabelamento de preços, (ii) impedimento
à entrada ou desenvolvimento de atividades por parte das organizadoras de leilão e
dos leiloeiros, e (iii) controle da prestação de serviços por terceiros, demandando uma
análise aprofundada em âmbito de Inquérito Administrativo. Adicionalmente, vislumbra-
se como parte do IA, a realização de estudo sobre os aspectos concorrenciais
relacionados a atual regulação do setor de leilões judiciais e extrajudiciais brasileiro.
4. Posteriormente, o inquérito foi arquivado nos termos da Nota Técnica nº
14/2024/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 1431135). Em apertada síntese, a área técnica
entendeu que existiria uma dúvida razoável quanto à interpretação da legislação de
regência do instituto do leilão e da atividade do leiloeiro (item 137, iv). Afirmou a área
investigativa que não há comprovação de que a ANLJ, o Sindilei/MG e o Sindilei/RS
tenham, por meio de suas ações, incorrido em prática de conduta unilateral (item 137,
v) e que a investigação conduzida pela SG/CADE não encontrou elementos indiciários
robustos de que a atuação das Representadas tenha, de fato, causado impactos
negativos sobre a atividade da Representante (item 137, vi). Diante dessas premissas,
concluiu a área técnica que não se mostraria proporcional e razoável a aplicação de
instrumentos de
controle a
práticas que não
possuíssem indícios
mínimos de
materialidade de produção de efeitos negativos sobre agentes econômicos.
5. Verifico que a nota técnica supracitada silenciou quanto à acusação de
tabelamento e fixação de preço, não tendo justificado as razões pelas quais o inquérito
deveria ser arquivado em relação a essa parte da acusação.
6. A decisão de arquivamento foi objeto de recurso pela representante (SEI
1431135), tendo o recurso sido indeferido nos termos da Nota Técnica nº 4/2024/GAB-
SG/SG/CADE (SEI 1453899).
7. Parece-me que o caso envolve, ao menos em tese, duas acusações
diversas, embora indiretamente relacionadas entre si: i) fixação de preços por meio de
uma tabela, hipótese que pode configurar a infração de influência à conduta comercial
uniforme (inciso II do §3º do art. 37 da Lei 12.529/2011); e ii) criação de dificuldades
à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou
de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços (inciso IV do §3º do art.
37 da Lei 12.529/2011).
8. Feito a breve contextualização do caso, passo a analisá-lo.
II- FIXAÇÃO DE TABELA DE PREÇOS
9. No caso dos autos, restou comprovado que o Sindicato de Leiloeiros do
Estado de São Paulo emitiu um comunicado, em 1º de fevereiro de 2024, fixando a
comissão dos leiloeiros em 5% (SEI 1435302). Além disso, o comunicado prevê uma
tabela de custos, prevendo valores padronizados a serem cobrados pelos leiloeiros,
baseados no número de veículos leiloados e no valor dos bens arrematados.
10. Explico que não se trata de uma conduta isolada. Consulta feita na
página
do
SINDILEI-RS
(https://www.sindileirs.com.br/conteudo/tabela_de_servicos_2024) indica a existência
de tabela de teor semelhante, estabelecendo uma comissão de 10% sobre o valor da
arrematação. Tal tabela não só foi publicada no site da entidade, como foi registrada
em cartório (vide documento registrado sob o nº 130689, do 2º Registro de Títulos e
Documentos e Civil de Pessoas Jurídicas de Porto Alegre).
11. Conduta similar ocorreu no âmbito do SINDILEI-MG, uma vez que seus
dirigentes passaram a emitir denúncias e representações à Junta Comercial e à Polícia
Civil em face dos leiloeiros que não cumprissem a referida tabela, como indicado no
documento SEI 0779577. Abordarei esses documentos no próximo tópico.
12. A jurisprudência deste Tribunal tem afirmado que a divulgação de
tabelas de preço por entidades de classe, conjugada à aplicação de medidas
coercitivas, constitui prática de influência à conduta comercial uniforme prevista no
inciso II do §3º do art. 36 da Lei de Defesa da Concorrência. Sobre o tema:
. .Número do Processo
.Polo Passivo
.Conselheiro
Relator
.Ano
da
decisão
. .08700.004974/2015-71
.Sindimóveis
.Cons. Luiz Braido
.2023
. .08700.005126/2021-28
.Sindipeças
.Cons.
Sérgio
Ravagnani
.2023
. .08012.006043/2008-37
.Sindigás e outros
.Cos.
Luiz
Hoffmann
.2023
. .08700.004093/2020-18
.FENACI e outros
.Cons.
Victor
Fe r n a n d e s
.2024
. .08700.000284/2022-72
.C R EC I - G O
.Cons.
Diogo
Thomson
.2024
13. Cumpre destacar que o Decreto nº 21.981, de 1932, não estabelece
uma tabela de preços, nem autoriza que qualquer sindicato fixe esse tipo de tabela.
O que o decreto prevê é que a taxa de comissão dos leiloeiros deva ser objeto de
acordo entre as partes. Na ausência de tal acordo, é aplicada uma taxa de 5% (cinco
por cento) para o leilão de bens móveis, como é o caso do leilão veículos. In
verbis:
Art. 24. A taxa da comissão dos leiloeiros será regulada por convenção
escrita que, sobre todos ou alguns dos efeitos a vender, eles estabelecerem com os
comitentes. Em falta de estipulação prévia, regulará a taxa de 5% (cinco por cento),
sòbre moveis, mercadorias, joias e outros efeitos e a de 3 % (três por cento), sôbre
bens imoveis de qualquer natureza.
Parágrafo único. Os compradores pagarão obrigatoriamente cinco por cento
sobre quaisquer bens arrematados.
14. O que os sindicatos supracitados fizeram foi ir além do que previsto no
Decreto 21.981/1932, impedindo que a taxa de comissão seja livremente pactuada
pelas partes, como previsto no art. 24 do decreto acima transcrito. A conduta dos
Sindicatos em questão, ao padronizar os valores cobrados pelo leiloeiro para a
realização de leilão, parece violar a Lei de Defesa da Concorrência, por poder
caracterizar a infração de influência à conduta comercial uniforme, questão essa que
deve ser devidamente apurada.
iii - CRIAÇÃO DE DIFICULDADES À CONSTITUIÇÃO E FUNCIONAMENTO DE
E M P R ES A
15. A acusação possui, ainda, uma segunda parte, relativa à uma possível
conduta exclusionária e de abuso de posição dominante. Sobre o tema, cumpre
destacar que a legislação brasileira é clara ao afirmar que a infração à ordem
econômica é caracterizada ainda que os efeitos não sejam efetivamente alcançados,
devendo apenas se verificar se a conduta seria capaz de produzir um dos efeitos
listados nos incisos do caput do art. 36:
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de
culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam
produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou
a livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III - aumentar arbitrariamente os lucros; e
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
16. Por esse motivo, o simples fato de as representadas não terem logrado
excluir a
representante do mercado em
questão não é justificativa
para o
arquivamento do inquérito, se a conduta for ao menos capaz de alcançar tal efeito.
Nesse caso, apenas a evidente impossibilidade de produção de quaisquer efeitos
anticompetitivos é que justificaria o arquivamento, na fase de inquérito. Destaco que
no momento da investigação deve-se privilegiar o princípio do in dubio pro societate.
Assim, havendo dúvida se a conduta pode ou não produzir efeitos anticompetitivos, ela
deve ser devidamente investigada.
17. Quanto ao argumento que existiria uma dúvida razoável quanto à
interpretação da legislação de regência do instituto do leilão e da atividade do
leiloeiro, não há nada no Decreto 21.981/1932 que proíba que uma empresa contrate
um leiloeiro para realizar um leilão. O fato de uma determinada profissão ser
regulamentada não implica dizer que o profissional não pode ser contratado por uma
empresa, a qual oferecerá os serviços do profissional a terceiros por meio de uma
organização
empresarial.
Empresas
podem
contratar
advogados,
médicos,
farmacêuticos, engenheiros e tantas outras profissões regulamentadas por Lei. Nada
impede que uma empresa organize a atividade desenvolvida por um profissional de
uma profissão regulamentada e ofereça tal serviço aos consumidores em geral, como
ocorre no caso de hospitais, laboratórios, escritórios de engenharia e de tantas outras
atividades econômicas. Nesse caso, o que se exige é que a empresa contrate
profissionais idôneos e legalmente habilitados, que serão os responsáveis técnicos pela
atividade. Mas a empresa não está impedida de organizar economicamente tais
serviços e os oferecer a terceiros.
18. Entendo que não há nada no ordenamento jurídico brasileiro que proíba
que uma empresa realize um leilão, bastando para tal que a mesma contrate leiloeiros
legalmente habilitados para serem os responsáveis técnicos pelo serviço em questão.
Entendo que devem ser aplicados ao caso: o inciso IV do art. 1º; o inciso II do art.
5º; e o caput do art. 170, todos da Constituição Federal, que garantem a livre iniciativa
como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito. Em decorrência dessas
garantias constitucionais, toda a atividade econômica que não está expressamente
proibida ou limitada pela Lei deve ser permitida. Também deve ser aplicado ao caso
o §2º do art. 1º da Lei de Liberdade Econômica (Lei 13.874/2019), o qual prevê que
a legislação deve ser interpretada em favor da liberdade econômica. A dúvida
hermenêutica não pode servir de justificativa para se impedir a livre iniciativa ou se
restringir a liberdade econômica. Se há dúvida, a liberdade deve prevalescer.
19. Destaco, por sinal, que sequer entendo que tal dúvida jurídica realmente
exista. Há nos autos um parecer jurídico assinado pelo ex-Ministro do STF AYR ES
BRITTO que demonstra claramente o caráter privado da atividade de leiloar e a sua
disponibilidade para exploração econômica (SEI 0779577, doc 5). Entendimento similar
foi emitido pelo professor Carlos Ari Sundfeld, em parecer que foi igualmente juntado
aos autos (SEI 0759908, doc 6). Acompanho esses pareceres jurídicos por suas próprias
razões. Entendo que o Decreto nº 21.981/1932 não proíbe que os serviços de leiloeiros
sejam contratados por empresas para a realização de seus leilões em um modelo
empresarial, assim como a Lei do Ato Médico (Lei 12.842) não veda que hospitais
contratem profissionais médicos para a prestação de tais serviços ao público em geral.
Como diziam os romanos, ubi eadem ratio ibi idem jus. Se nem nos serviços de
proteção direta à saúde e à vida humana se proíbe o modelo de organização
empresarial, quanto mais em serviços cartoriais como os de leiloeiro.
20. Quanto ao argumento de ausência de elementos indiciários robustos,
concordo que esta
autoridade de defesa da concorrência
pode realizar uma
investigação complementar para concluir pela existência ou não de infração. O ônus de
investigar, contudo, é do Estado, não do representante. Se há indícios mínimos que
indiquem a possível prática de uma infração à ordem econômica, é um poder-dever
desta autoridade investigar o caso com a devida profundidade, adotando as medidas
investigativas razoáveis. Entendo que o arquivamento por falta de provas somente
deve ser admitido se o Estado-investigador não tiver como obter provas adicionais por
sponte propria, ou se não possuir indícios mínimos de autoria e de materialidade que
permitam o avanço das investigações.
21. Parece-me que há nos autos elementos indiciários suficientes para
justificar o aprofundamento das investigações. A saber:
a) Cópia de mensagem eletrônica emitida pelo um funcionário da Mitsui
Seguros que indica ter havido uma solicitação da diretoria para suspender o envio de
novos veículos para a Copart, em razão do receio de supostos problemas jurídicos (SEI
0779577, doc 4);